裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第3712號刑事判決
裁判日期：民國96年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第3712號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
樓（另案在臺灣臺北看守所附設觀察勒戒處指定辯護人 蕭守厚 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二○二五八號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年；扣案行動電話門號0000000000號SIM卡壹張及因犯罪所得之財物新臺幣貳仟元均沒收之，因犯罪所得之財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年；扣案行動電話門號0000000000號SIM卡壹張及因犯罪所得之財物新臺幣貳仟元均沒收之，因犯罪所得之財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年；扣案第二級毒品甲基安非他命驗餘毛重零點參捌玖公克沒收銷燬之，扣案行動電話門號0000000000號SIM卡壹張及因犯罪所得之財物新臺幣貳仟元均沒收之，因犯罪所得之財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年；扣案第二級毒品甲基安非他命驗餘毛重拾貳點柒柒陸公克均沒收銷燬之，上開甲基安非他命之外包裝袋陸個及行動電話門號0000000000號SIM卡壹張均沒收之。應執行有期徒刑拾年；扣案第二級毒品甲基安非他命驗餘毛重零點參捌玖公克及驗餘毛重拾貳點柒柒陸公克均沒收銷燬之，上開甲基安非他命後者之外包裝袋共陸個、行動電話門號0000000000號SIM卡壹張及因犯罪所得之財物新臺幣陸仟元均沒收之，因犯罪所得之財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被訴持有第一級毒品部分公訴不受理。
事實
一、乙○○綽號「 妹仔 」（臺語），明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法販賣及持有，因需錢花用，兼以自己亦有施用甲基安非他命，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國九十五年八月上旬及中旬某日，在臺北縣永和市○○路某處，先後二次向真實姓名年籍不詳綽號「SOGO」之成年人，各以新臺幣（下同）二萬元之價格，販入第二級毒品甲基安非他命各八點五公克。上開販入之甲基安非他命除供己施用外，乙○○即分別於同年八月十一日下午四時許、同年月十八日下午四時許、同年月二十一日下午四時許，先後三次以每小包（淨重約零點五公克）二千元之價格，分別在臺北縣中和市○○路○號前、臺北市福和橋頭附近等處，販售甲基安非他命每次一小包予甲○○。每次交易均因甲○○之甲基安非他命用罄，甲○○乃臨時以公共電話撥打乙○○之行動電話號碼0000000000號後，再前往乙○○指定之地點拿取甲基安非他命及交付現金予乙○○。嗣甲○○於同年月二十一日下午五時許，在臺北縣板橋市○○○路某處，施用甫向乙○○購得之甲基安非他命後，於同年月二十二日凌晨零時十分許，在臺北縣板橋市○○街○○○號前為警查獲，並扣得剩餘之甲基安非他命一小包（毛重零點四公克，驗餘毛重零點三八九公克）。甲○○為配合警方緝毒，乃於同年月二十二日凌晨一時許，再以電話聯絡乙○○佯稱欲向其購買甲基安非他命一小包，並約定在臺北縣中和市○○街、明禮街口交付毒品及現金。同日凌晨一時四十分許，乙○○攜帶甲基安非他命六小包（合計毛重十二點七九公克，驗餘毛重十二點七七六公克）先至臺北縣中和市「景安精品旅館」三○六號房施用海洛因及甲基安非他命，並向姓名年籍不詳綽號「毛毛」之人購買海洛因四小包（合計淨重一點四二公克）以供己施用後，再前往與甲○○約定之上開處所。嗣於同日凌晨一時五十分許，乙○○到達臺北縣中和市○○街、明禮街口，未及將甲基安非他命交予甲○○，即為埋伏之警員當場查獲而不遂，並扣得乙○○供己施用之海洛因四小包（淨重一點四二公克）、上開甲基安非他命六小包及行動電話號碼0000000000號SIM卡一張。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（即販賣第二級毒品部分）：
一、有關證據能力部分：㈠關於被告乙○○於偵查中之供述：
被告於本院審理雖稱：其於偵查所言不實在云云，惟被告於本院審理時已供稱檢察官沒有對伊刑求逼供及威脅，本院經核其偵查筆錄製作之過程，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或以其他不正方法取供之情形，自得為證據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查證人甲○○於偵查中既係以證人身份具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，自得為證據。
㈢按刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條規定，所謂鑑
定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有證據能力，此乃同法第一百五十九條第一項之「除法律有規定者外」之傳聞法則例外規定。查本案卷附毒品及尿液之鑑定報告，係由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮海山分局送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，依上開說明，具有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。查被告乙○○及其辯護人於本院審理時已表示對於卷附遠傳電信股份有限公司門號使用人資料一份之證據能力無意見，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，應視為被告已同意該書證具有證據能力，而可作為證據，本院審酌上開書證並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該書證得採為證據。
㈤按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證而加以逮捕或偵查而言，此項誘捕行為，若係由司法警察（官）發動，因係司法警察（官）職務上之偵查行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，此與被誘人原不具犯罪之故意，純因司法警察（官）之設計陷阱而萌生犯罪之故意，進而實施犯罪行為，此時司法警察（官）之目的，僅在乎辦案之績效，手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障之陷害教唆者迥然不同，於此，以「釣魚」方式取得之證據資料，若不違背正當法定程序，且於公共利益之維護有其必要性者，法律不予禁止，原則上應認為具有證據能力，有最高法院九十四年度台上字第一○○八號判決可參。本件警方據證人甲○○之陳述，對於曾販賣甲基安非他命予甲○○之被告，以「釣魚」方式誘出，被告案發當日亦攜帶甲基安非他命應約前往，其行為決意並非員警之行為強制發生，被告仍有自由決定其意志之空間，並未嚴重影響被告對本件犯行所生之決意及行為自由，因認警察以釣魚方式誘出被告查獲之上開甲基安非他命六包，具證據能力。
二、實體部分：㈠犯罪事實之認定：
⒈訊據被告於本院審理時固坦承於上揭時地前後二次以二萬元
向綽號「SOGO」之人購買甲基安非他命各八點五公克，嗣於九十五年八月二十二日凌晨一時五十分許，在臺北縣中和市○○街、明禮街口，為警查獲並扣得如事實欄所示之海洛因及安非他命等事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊與被告不認識，也沒有拿毒品或賣毒品給證人甲○○云云；指定辯護人為被告辯護稱：證人甲○○於偵查中證稱每次向被告購買安非他命大概都隔一個禮拜，但何以第二次與第三次只隔三天？證人於偵查中證稱第三次向被告購買安非他命尚未施用，為何在不缺毒品之情形下仍冒極大被警方查獲之風險出外購買毒品？是以證人甲○○之證詞不得作為有罪判決之唯一證據云云。
⒉經查：
⑴證人甲○○於檢察官偵查及本院審理時結證稱：乙○○的綽
號叫「妹仔」（臺語），伊第一次於九十五年八月十一日下午四時，在臺北縣中和市○○路○號前，以二千元向乙○○購買安非他命一小包。第二次是同年月十八日下午四時，在臺北市福和橋頭附近，也是以二千元向乙○○購買安非他命一小包。第三次是同年月二十一日下午四時，在臺北縣中和市○○路○號前，也是以二千元向乙○○購買安非他命一小包，每次購買安非他命一小包約零點五公克左右，但伊沒有秤，第三次買回安非他命後，同一天下午五時就在住處施用安非他命，後來在同年月二十二日凌晨零時許，伊被警察查獲，且扣得伊已經施用過是向乙○○買的安非他命一小包。當時警察要求供出毒品來源，伊就打電話給乙○○說要購買安非他命一小包，約在中和市○○街、明禮街口見面，警方就過去查獲，但伊原本並沒有要向乙○○買安非他命的意思。因為伊只跟乙○○買過三次，所以記得很清楚，每次都是在要買安非他命前十多分鐘，先以公共電話打乙○○的0000000000號行動電話，由乙○○指定地點交易等語綦詳（見九十五年度偵字第二○二五八號偵查卷第三十九頁以下、第五十二頁以下，本院九十六年五月九日審判筆錄第四頁以下），且前後一致，並無瑕疵。而證人甲○○於九十五年八月二十二日凌晨零時十分許，在臺北縣板橋市○○街○○○號前經警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，確實呈甲基安非他命陽型反應，且證人甲○○當日為警查扣之甲基安非他命一小包（毛重零點四公克，驗餘毛重零點三八九公克）經送鑑定結果，確實呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年九月六日濫用藥物尿液檢驗報告、同年月十九日CH/二○○六/○九二一四號濫用藥物檢驗報告各一紙在卷可憑（見九十五年度毒偵字第五九九○號偵查卷第四十九頁以下）；另被告於上揭時地，為警扣得之甲基安非他命六包（合計毛重十二點七九公克，驗餘毛重十二點七七六公克）經送鑑定結果，亦呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年九月十九日CH/二○○六/○九二一三號濫用藥物檢驗報告各一紙在卷可憑（見本院卷）。又參以被告於檢察官偵查時供稱：伊幫甲○○拿安非他命大約三次，每次都是一小包，甲○○有拿六千元給伊，甲○○是自己打電話給伊，要伊幫他拿安非他命一小包，甲○○一直拜託，伊才幫他拿，經警查獲當日是甲○○打0000000000號行動電話給伊，說要拿安非他命一小包，伊才帶毒品過去，伊跟甲○○約在中和市○○街、明禮街口，但是到該處沒多久就被警察查獲等語（見九十五年度偵字第二○二五八號偵查卷第三十八頁以下）；嗣於檢察官聲請羈押，本院訊問時供稱：是甲○○要伊幫他拿安非他命，伊沒有，就把自己的給他，伊大約給甲○○二、三次安非他命，每次約一、二千元不等等語（見本院九十五年度聲羈字第七○八號卷第四頁），核與證人甲○○證稱被告乙○○曾交付三次甲基安非他命予伊，每次價格二千元等情相符。再者，行動電話門號0000000000號於九十五年八月間確係由被告乙○○使用乙節，亦經被告於本院審理時供承明確（見同上本院審判筆錄第八頁），並有遠傳電信股份有限公司門號使用人資料一份存卷足佐（見本院卷）。況且證人甲○○供出施用毒品來源，固可獲得減刑，然甲○○與被告並無怨隙，倘甲○○係向他人購買毒品，大可據實供出，當無任意誣指被告之理。由上各情足徵，證人甲○○所證上開情節，應與事實相符，而堪信實。再者，被告每次係以二萬元向綽號「SOGO」之人購買甲基安非他命各八點五公克後，再以每零點五公克二千元之價格販賣予證人甲○○，藉以賺取差價，顯見被告確有營利之意圖，甚為明確。從而，被告以上開情詞置辯，不足採信。
⑵綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品既遂及未遂之犯行堪以認定，應依法論科。
㈡論罪科刑之法律適用：
⒈查被告於上揭時地，先後三次以每小包甲基安非他命二千元
之價格，販售甲基安非他命每次一小包予證人甲○○，嗣於九十五年八月二十二日凌晨一時許，被告接獲證人甲○○假意欲購買一小包甲基安非他命之電話後，復意圖營利，攜帶甲基安非他命六包前往約定地點欲出售其中一部分予甲○○，因甲○○係配合警方查緝，實際上並無購買之真意，且因警員事先在約定地點埋伏監控，被告至約定地點後，尚未交付甲○○毒品，即遭警員查獲，自止於未遂。核被告所為，就第一至三次販賣甲基安非他命予甲○○部分，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪；就第四次被告欲販賣甲基安非他命予甲○○，尚未交付甲○○毒品，即遭警員查獲部分，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於九十五年八月二十二日之犯行，已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按九十五年七月一日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院九十六年度台上字第一一六八號判決意旨參照）。查本案被告兼以自己亦有施用甲基安非他命，每次販賣甲基安非他命予甲○○，均因甲○○之甲基安非他命用罄，甲○○乃臨時以公共電話撥打被告之行動電話號碼約定交易之地點，被告始起販賣甲基安非他命之犯意，則主觀上，並非出於被告之一次決意，依社會通念，亦難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪之集合犯。是以被告所犯上開四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。⒉爰審酌被告為本案件販賣甲基安非他命犯行，助長毒品氾濫
，影響國民健康及社會治安甚鉅，惟念及被告年輕識淺、智慮未周，前無刑事犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽，販賣甲基安非他命之次數及數量不多，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯後飾詞圖卸刑責之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
⒊扣案第二級毒品甲基安非他命驗餘毛重零點三八九公克及驗
餘毛重十二點七七六公克，均係查獲之毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於各該犯行主文項下宣告沒收銷燬之；又上開甲基安非他命六包之外包裝袋共六個及行動電話門號0000000000號SIM卡一張，係被告所有供販賣甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，於各該犯行主文項下宣告沒收之；再被告販毒所得之財物每次二千元，共六千元，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於各該犯行主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、不受理部分（即持有第一級毒品海洛因部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○於於九十五年八月二十二日凌晨一時五十分許，在臺北縣中和市○○街、明禮街口，為警查獲持有海洛因四包（淨重一點四二公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。
三、經查：被告於九十五年八月二十二日為警查獲後，業已坦承於同日在臺北縣中和市○○街某旅館內，有施用海洛因之犯行，且被告前開為警查獲後所採集之尿液，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，以GC/MS氣相層析質譜儀確認檢驗結果，呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，有該公司九十五年九月六日CH/二○○六/八一一六○號濫用藥物尿液檢驗報告、臺北縣政府警察局海山分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表各一紙在卷可稽（見九十五年度偵字第二○二五八號偵查卷第二十八頁，本院卷），並經本院以九十六年度毒聲字第二六一號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，目前尚在觀察、勒戒中，有上開裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，足徵被告於九十五年八月二十二日確實有施用海洛因之行為。則被告既有施用海洛因之行為，其持有上開海洛因四包之低度行為即為施用之高度行為所吸收，應由檢察官於被告觀察、勒戒期滿後，或觀察、勒戒後認有繼續施用毒品傾向，則於強制戒治期滿後，另為不起訴處分，本件檢察官就被告持有第一級毒品部分逕行起訴，其起訴之程序違背規定，依據上開規定，此部分應諭知不受理之判決。
參、移送併案意旨略以：被告乙○○意圖營利，於九十五年八月十六日下午四時十分許，在臺北市○○區○○○路百老匯影城，以四千元之代價，販賣第二級毒品安非他命一公克予姓名年籍不詳，持用0000000000號行動電話之男子，嗣經警於同月二十二日臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號二樓搜索，而查獲淨重二十二點五公克之安非他命四包、電子磅秤一臺、分裝袋一千個、塑膠管分撥器六枝、磅秤一臺、玻璃球二個及現金十五萬七千元，因認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，與本案為實質上一罪等語。惟查，本案被告販賣第二級毒品之犯行，並非包括一罪之集合犯，俱如前述，移送併案部分與本案即非實質上一罪，本院自無從加以審酌，應退由檢察官另為適當之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官溫祖德到庭執行職務。
中華民國九十六年五月廿三日
刑事第十庭審判長法官樊季康
法官劉元斐法官張筱琪以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官廖舜宜中華民國九十六年五月廿三日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。