裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第1226號刑事判決
裁判日期：民國96年12月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴字第1226號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告己○○
現另案在臺灣彰化監獄彰化分監執行中選任辯護人 黃綉鈴 律師被告卯○○
號現另案在臺灣雲林第二監獄執行中選任辯護人 張仕融 律師
熊賢祺 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第五一四八、五五七四號），本院判決如下：
主文己○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年，扣案如附表叁編號一所示之物均沒收銷燬之，另扣案如附表叁編號二、五至十二、十四、十六所示之物均沒收，未扣案因販賣第一級毒品所得新臺幣拾壹萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月，扣案如附表叁編號三所示之物均沒收銷燬之，另扣案如附表叁編號四、六至十二、十四、十六所示之物均沒收，未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年，扣案如附表叁編號一、三所示之物均沒收銷燬之，另扣案如附表叁編號
二、四至十二、十四、十六所示之物均沒收，未扣案因販賣第一級毒品、第二級毒品所得新臺幣拾貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
卯○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年，扣案如附表叁編號一所示之物均沒收銷燬之，另扣案如附表叁編號二、五至十二、十四、十六所示之物均沒收，未扣案因販賣第一級毒品所得新臺幣拾壹萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案如附表叁編號三所示之物均沒收銷燬之，另扣案如附表叁編號四、六至十二、十四、十六所示之物均沒收，未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，扣案如附表叁編號一、三所示之物均沒收銷燬之，另扣案如附表叁編號二、四至十二、十四、十六所示之物均沒收，未扣案因販賣第一級毒品、第二級毒品所得新臺幣拾貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、己○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以八十四年度上訴字第一四九三號判處有期徒刑三年確定，嗣經送監執行，於民國八十六年二月二十八日縮短刑期假釋出監付保護管束；於保護管束期間，復因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十六年度訴字第八六一號判處有期徒刑三年一月確定，並經撤銷假釋，再送監與前揭殘刑接續執行，於八十九年七月二十日縮短刑期假釋出監付保護管束；於保護管束期間，再因違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷假釋，並送監執行殘刑，於九十三年六月二十五日因縮刑期滿而執行完畢；另因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以九十五年度上訴字第二○三二號分別判處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年六月確定，後經臺灣高等法院臺中分院以九十六年度聲減字第一四○號裁定分別減為有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑九月確定，嗣於九十六年五月三十一日送監執行，現仍在臺灣彰化監獄彰化分監執行中。卯○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以八十三年度上訴字第三九六三號判處有期徒刑三年六月確定，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十三年度易字第三二二○號判處有期徒刑四月確定，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十五年度訴緝字第七四號判處有期徒刑三年二月確定，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度易緝字第七四號判處有期徒刑六月確定，上開二案，再經本院以八十五年度聲字第六三一號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑三年五月確定，並與首揭二案送監接續執行，於八十八年十月二十九日縮短刑期假釋出監付保護管束；於保護管束期間，復因違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷假釋，並送監執行殘刑，於九十三年三月一日因縮刑期滿而執行完畢；另因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以九十六年度訴緝字第八號分別判處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年六月確定，後經本院以九十六年度聲減字第八六四號裁定分別減為有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑九月確定，嗣於九十六年六月八日送監執行，現仍在臺灣雲林第二監獄執行中。
二、己○○（綽號 姊仔 ）、卯○○（綽號 老仔 、 陳桑 ）均明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，自九十六年一月一日起至同年五月三十一日為警逮捕前某日止，先由己○○、卯○○在不詳地點，以第一級毒品海洛因一錢（三點七五公克）新臺幣（下同）三萬元、第二級毒品甲基安非他命一錢九千元至一萬二千元之價格，先後向真實姓名年籍不詳、綽號為「添壽」之成年男子，分別販入數量一錢至五錢之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次後，再由己○○、卯○○在其等位於雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號六樓之二居所內，將販入之第一級毒品海洛因與葡萄糖以不詳比例混合後，並將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各自分裝至夾鏈袋內，俟欲購買毒品者撥打己○○所持用門號0000000000號行動電話或卯○○所持用門號00000000
00、0000000000號行動電話與其等聯繫，並議妥購買毒品之種類、數量、金額、時間、地點後，由己○○、卯○○獨自一人，或共同攜帶約定數量之第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命至約定地點交付予購買毒品者，並向購買毒品者收取價金。己○○、卯○○即以上開方式，先後於如附表壹所示之時間、地點，販賣如附表壹所示金額之第一級毒品海洛因予如附表壹所示之購買毒品者，合計所得十一萬一千五百元；另於如附表貳所示之時間、地點，販賣如附表貳所示金額之第二級毒品甲基安非他命予如附表貳所示之購買毒品者，合計所得八千五百元（附表壹、貳所示之購買毒品者，所涉施用毒品部分，均經檢察官另案偵辦）。
三、嗣經警於九十六年五月三十一日上午九時二十分許，持本院核發之搜索票至己○○、卯○○位在雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號六樓之二居所搜索，並扣得欲供販賣而未及販出如附表叁編號一所示之第一級毒品海洛因、編號三所示之第二級毒品甲基安非他命，己○○與卯○○所有、供其等販賣第一級毒品海洛因所用如附表叁編號二、五所示之物、供其等販賣第二級毒品甲基安非他命所用如附表叁編號四所示之物、供其等販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命所用如附表叁編號七、十至十二、十四、十六所示之物、供其等犯罪預備如附表叁編號六、八、九所示之物，而查悉上情。
四、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。經查：
㈠證人即購買毒品者癸○○、丁○○、庚○○、巳○○、丙○
○、午○○、戊○○、寅○○、乙○○、辰○○、丑○○、子○○、辛○○、甲○○於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既經具結（偵卷第三六、五二、七○、九三、一一一、一三三、一七六、一八五、一九八、二一○、二二三、二三七、二四六、二七三頁），且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
㈡證人即購買毒品者癸○○、丁○○、庚○○、巳○○、丙○
○、午○○、戊○○、壬○○、寅○○、乙○○、辰○○、丑○○、子○○、辛○○、甲○○於警詢時之證述，雖亦屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然被告、辯護人於本院準備程序、審理既均同意將之引為證據（本院卷第一八五、二七六頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項分別定有明文。本件承辦警員對於被告己○○所持用門號0000000000號行動電話，被告卯○○所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書附卷可參（警卷第一五二至一六○頁），係依法所為之通訊監察，應具有證據能力。
三、認定事實之證據及理由：㈠上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事
實，業據被告己○○於本院準備程序與審理（本院卷第一八四至一八六、二七六至二八四頁）時，被告卯○○於本院審理（本院卷第二七六至二八四頁）時，均坦承不諱，復有現場照片二十四幀（警卷第二二至三四頁）在卷可稽，以及如附表叁所示之物扣案為憑；又扣案如附表叁編號一所示之白粉三十二包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，海洛因淨重、外包裝重，分別如附表叁編號一、二所載，此有法務部調查局九十六年七月二日調科壹字第○九六二三○五四五二○號鑑定書一紙（偵卷第二八五頁）；再扣案如附表叁編號三所示之顆粒三包，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，甲基安非他命驗餘淨重如附表叁編號三所載，此有憲兵司令部刑事鑑識中心九十六年八月二十日安鑑字第○九六○○○一三三二號鑑定書一紙（本院卷第一六四頁）附卷可佐。
另分別有下列證據可資佐證：
⒈附表壹編號一部分，經證人即購買毒品者癸○○於警詢（警
卷第六三至六五頁）、偵訊（偵卷第三三至三五頁）時，證述明確，並有癸○○以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告己○○所持用門號0000000000號行動電話之通聯譯文一份（警卷第六八至七二頁）、門號0000000000號行動電話申請人為癸○○之通聯調閱查詢單一紙（警卷第七三頁）在卷可稽，又癸○○於上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（本院卷第五六、五七頁）在卷可考。
⒉附表壹編號二部分，經證人即購買毒品者丁○○於警詢（警
卷第四七至五○頁）、偵訊（偵卷第四九至五一頁）時，證述明確，並有丁○○以其所使用門號000000000、000000000號市內電話撥打被告己○○所持用門號0000000000號行動電話之通聯譯文一份（警卷第
五三、五四頁）、門號000000000、000000000號市內電話申裝地址均為丁○○住所之通聯調閱查詢單二紙（警卷第六○、六一頁）在卷可稽，又丁○○於上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（本院卷第四○至五五頁）在卷可考。
⒊附表壹編號三部分，經證人即購買毒品者庚○○於警詢（警
卷第一一九至一二二頁）、偵訊（偵卷第六七至六九頁）時，證述明確，並有庚○○以其所使用門號0000000000號行動電話撥打被告己○○所持用門號0000000000號行動電話之通聯譯文一份（警卷第一二五頁）、門號0000000000號行動電話申請人為庚○○之通聯調閱查詢單一紙（警卷第一二六頁）在卷可稽，又庚○○於上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（本院卷第七五至七九頁）在卷可考。
⒋附表壹編號四部分，經證人即購買毒品者巳○○於警詢（警
卷第一○○至一○五頁）、偵訊（偵卷第九○至九二頁）時，證述明確，並有巳○○以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告己○○所持用門號0000000000號行動電話之通聯譯文一份（警卷第一○八、一○九頁）、門號0000000000號行動電話申請人為巳○○之通聯調閱查詢單一紙（警卷第一一○頁）在卷可稽，又巳○○於上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（本院卷第六六至七四頁）在卷可考。
⒌附表壹編號五部分，經證人即購買毒品者丙○○於警詢（警
卷第一三九至一四三頁）、偵訊（偵卷第一○八至一一○頁）時，證述明確，並有丙○○以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告己○○所持用門號0000000000號行動電話之通聯譯文一份（警卷第一四七、一四八頁）、門號0000000000號行動電話申請人為丙○○之通聯調閱查詢單一紙（警卷第一四五頁）在卷可稽，又丙○○於上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（本院卷第八五頁）在卷可考。
⒍附表壹編號六部分，經證人即購買毒品者午○○於警詢（警
卷第八二至八四頁）、偵訊（偵卷第一三○至一三二頁）時，證述明確，並有午○○以其所持用門號00000000
00、0000000000號行動電話撥打被告己○○所持用門號0000000000號行動電話之通聯譯文一份（警卷第六八至七二頁）、門號0000000000、0000000000號行動電話申請人均為午○○之通聯調閱查詢單二紙（警卷第九一、九二頁）在卷可稽，又午○○於上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（本院卷第五八至六五頁）在卷可考。⒎附表壹編號七部分，經證人即購買毒品者戊○○於警詢（偵
卷第一六四、一六五頁）、偵訊（偵卷第一七三至一七五頁）時，證述明確，並有戊○○以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告己○○所持用門號0000000000號行動電話之通聯譯文一份（偵卷第一六八頁）、門號0000000000號行動電話申請人為戊○○之配偶 傅瑞珍 之通聯調閱查詢單、全戶戶籍資料查詢結果各一紙（偵卷第一六九、一七○頁）在卷可稽，又戊○○於上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（本院卷第九三至九八頁）在卷可考。
⒏附表壹編號八部分，經證人即購買毒品者壬○○（偵卷第一
五五至一五七頁）於警詢、寅○○於警詢（偵卷第一七七、一七八頁）及偵訊（偵卷第一八二至一八四頁）時，證述明確，並有壬○○以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告己○○所持用門號0000000000號行動電話之通聯譯文一份（偵卷第一六○頁）、門號0000000000號行動電話申請人為壬○○之友人 陳家進 之通聯調閱查詢單一紙（偵卷第一六一頁）在卷可稽，又壬○○於上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（本院卷第八六至九二頁）在卷可考。
⒐附表壹編號九部分，經證人即購買毒品者乙○○於警詢（偵
卷第一八六至一八八頁）、偵訊（偵卷第一九五至一九七頁）時，證述明確，並有乙○○以其所持用門號0000000000號行動電話及門號000000000號市內電話撥打被告己○○所持用門號0000000000號行動電話之通聯譯文一份（偵卷第一九一頁）、門號0000000000號行動電話與門號000000000號市內電話申請人均為乙○○之母 蕭百合 ，且該市內電話申裝地址為乙○○住所之通聯調閱查詢單二紙（偵卷第一九二、一九三頁）在卷可稽，又乙○○於上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（本院卷第一○
四、一○五頁）在卷可考。⒑附表壹編號十部分，經證人即購買毒品者辰○○於警詢（偵
卷第二一一至二一三頁）、偵訊（偵卷第二二○至二二二頁）時，證述明確，並有辰○○以其所持用門號0000000000、0000000000號行動電話撥打被告己○○所持用門號0000000000號行動電話之通聯譯文一份（偵卷第二一六頁）、門號0000000000號行動電話申請人為辰○○之父 黃啟源 、門號0000000000號行動電話申請人為辰○○之配偶 湯金鑾 之通聯調閱查詢單二紙（偵卷第二一七、二一八頁）在卷可稽，又辰○○於上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（本院卷第一一一、一一二頁）在卷可考。
⒒附表壹編號十一部分，經證人即購買毒品者丑○○於警詢（
偵卷第二二四至二二六頁）、偵訊（偵卷第二三四至二三六頁）時，證述明確，並有丑○○以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告己○○所持用門號0000000000號行動電話之通聯譯文一份（偵卷第二二九、二三○頁）、門號0000000000號行動電話申請人為丑○○之父 陳建逢 所經營維泰羽毛有限公司之通聯調閱查詢單一紙（偵卷第二三三頁）在卷可稽，又丑○○於上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（本院卷第一一三至一二三頁）在卷可考。
⒓附表壹編號十二部分，經證人即購買毒品者子○○於警詢（
偵卷第二三八至二四○頁）、偵訊（偵卷第二四七至二四九頁）時，證述明確，並有子○○以其所持用門號0000000000號行動電話或公用電話撥打被告己○○所持用門號0000000000號行動電話之通聯譯文一份（偵卷第二四三頁）、門號0000000000號行動電話申請人為子○○之父陳建逢所經營維泰羽毛有限公司之通聯調閱查詢單一紙（偵卷第二三三頁）在卷可稽，又子○○於上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（本院卷第一二四至一二八頁）在卷可考。
⒔附表貳編號一部分，經證人即購買毒品者辛○○於警詢（偵
卷第一九九至二○一頁）、偵訊（偵卷第二○七至二○九頁）時，證述明確，並有辛○○以其所使用門號000000000號市內電話撥打被告己○○所持用門號0000000000號行動電話之通聯譯文一份（偵卷第二○四頁）、門號000000000號市內電話申請人為辛○○之母陳淑玲之通聯調閱查詢單一紙（偵卷第二○五頁）在卷可稽，又癸○○於上開期間確有施用第二級毒品甲基安非他命，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（本院卷第一○六至一一○頁）在卷可考。
⒕附表貳編號二部分，經證人即購買毒品者甲○○於警詢（偵
卷第二六二至二六四頁）、偵訊（偵卷第二七○至二七二頁）時，證述明確，並有甲○○以公用電話撥打被告己○○所持用門號0000000000號行動電話之通聯譯文一份（偵卷第二六七頁）在卷可稽。
㈡又販賣海洛因及甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之
，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，本件被告己○○、卯○○雖因無法確實記憶其取得毒品之確實重量、純度、價格，尚無從精確算知被告二人販賣海洛因、甲基安非他命所獲利潤之數額，然被告己○○於本院審理時，既已供述其等以一兩三十萬元即一錢三萬元販入海洛因後，均先以葡萄糖混合稀釋毒品純度，再將一錢之海洛因分裝成五十包，並以每包一千元之價格販賣予他人，另以一錢九千元至一萬二千元販入甲基安非他命後，再將一錢之甲基安非他命分裝成四小包，並以四小包合計約一萬五千元之價格販賣予他人之事實（本院卷第二八○頁），參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告二人與如附表壹、貳所示購買毒品者僅係朋友關係，非屬至親，甚至不知其等之真實姓名，被告二人當無甘冒重典，再按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，是被告二人確有營利之意圖及獲利之事實，應堪認定。
㈢再者，本件向被告購買毒品者之證言，雖因時間經過、購買
次數頻繁等因素，致對於購買毒品之次數與金額，前後證述略有不同，而無法明確得知被告販賣毒品之真實次數與金額，爰依罪疑唯輕之原則，就販賣之次數與金額，除前後證述明確、一致者外，均取其最少或最低額，而分別認定如附表
壹、貳所示之次數與金額。㈣綜上所述，足徵被告二人之自白確與事實相符，被告己○○
、卯○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。
四、論罪科刑理由：㈠核被告己○○、卯○○所為，關於附表壹部分，均係犯毒品
危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，關於附表貳部分，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告二人間，就上開販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，
分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人因販賣第一級毒品、第二級毒品，而持有各該等級毒品，其等持有之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等即具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第一○七九號判決意旨參照）。而販毒者於購入毒品後，其罪固已成立，惟其為牟暴利，必於分裝後，再於密接時空下反覆為販賣行為，是毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪，本質上即具有反覆性，按諸前揭判決意旨，行為人縱基於概括之犯意，在密接之一定時間及空間內反覆從事毒品之販賣，於行為概念上，應認為係包括一罪，是被告二人先後多次販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，仍應各以一罪論。被告二人所犯販賣第一級毒品、第二級毒品二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。末查，被告己○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以八十四年度上訴字第一四九三號判處有期徒刑三年確定，嗣經送監執行，於八十六年二月二十八日縮短刑期假釋出監付保護管束；於保護管束期間，復因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十六年度訴字第八六一號判處有期徒刑三年一月確定，並經撤銷假釋，再送監與前揭殘刑接續執行，於八十九年七月二十日縮短刑期假釋出監付保護管束；於保護管束期間，再因違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷假釋，並送監執行殘刑，於九十三年六月二十五日因縮刑期滿而執行完畢；被告卯○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以八十三年度上訴字第三九六三號判處有期徒刑三年六月確定，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十三年度易字第三二二○號判處有期徒刑四月確定，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十五年度訴緝字第七四號判處有期徒刑三年二月確定，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度易緝字第七四號判處有期徒刑六月確定，上開二案，再經本院以八十五年度聲字第六三一號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑三年五月確定，並與首揭二案送監接續執行，於八十八年十月二十九日縮短刑期假釋出監付保護管束；於保護管束期間，復因違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷假釋，並送監執行殘刑，於九十三年三月一日因縮刑期滿而執行完畢；此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各二份（本院卷第二八六至三一九頁）在卷可稽，其等於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其法定本刑為有期徒刑、拘役、罰金刑部分，均應依刑法第四十七條第一項規定，各加重其刑。另被告二人所為販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，僅係零星之小額交易，未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，本院衡諸上情，認其等所為販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，犯罪情狀尚非無可憫恕，縱量處法定最低度刑無期徒刑，仍有情輕法重之嫌，爰均依刑法第五十九條規定，各酌減其刑，並與前開加重其刑部分，依刑法第七十一條第一項規定，先加後減。爰審酌被告二人均明知毒品不僅殘害施用者自身健康，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利而販賣毒品，危害社會甚鉅，另考量其等犯罪之手段、素行、販賣毒品之期間、次數、所得利益、參與程度，暨被告二人犯罪後均坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各定其應執行之刑。
㈢按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷
燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院九十二年度臺上字第一二八八號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院九十五年度臺上字第三○五號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第十九條第一項固規定，犯該條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於供犯罪預備之物。倘係供犯罪預備之物，以屬犯罪行為人者為限，始得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收（最高法院九十五年度臺上字第六一○二號判決意旨參照）。
經查：
⒈扣案如附表叁編號一所示之海洛因、如附表叁編號三所示之
甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。
⒉扣案如附表叁編號二、四至十二、十四、十六所示之物，均
係被告己○○、卯○○所有，其中如附表叁編號二、五所示之物，係供其等販賣第一級毒品海洛因所用之物，如附表叁編號四所示之物，係供其等販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，如附表叁編號七、十至十二、十四、十六所示之物，係供其等販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。
⒊扣案如附表叁編號六、八、九所示之物，均係被告己○○、
卯○○所有、供其等犯罪預備而尚未使用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。
⒋至於扣案如附表叁編號十二、十五、十七所示之ＳＩＭ卡各
一片，雖亦係供被告二人販賣毒品犯罪所用之物，然依國內電信公司定型化契約之約定，上開ＳＩＭ卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，該ＳＩＭ卡尚非被告所有之物，自不得宣告沒收。另扣案如附表肆所示之物，雖係被告己○○、卯○○所有，然被告二人既否認係供其等犯本案或因本案犯罪所得之物，復查無積極事證足資證明，且非屬違禁物，自不得宣告沒收。
⒌再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪
者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度臺上字第二四一九號判決意旨參照）。被告二人因販賣第一級毒品、第二級毒品所得之對價，分別為十一萬一千五百元、八千五百元，雖未扣案，仍應依上開說明及毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中華民國96年12月10日
刑事第六庭審判長法官王義閔
法官林欣苑法官鄭舜元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月17日
書記官呂雅惠附表壹：販賣第一級毒品海洛因：
┌──┬───────────┬────────────┬───────────┬───────────┐│編號│販賣時間、地點│販賣次數、金額│購買毒品者、聯繫方式│所得財物│├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│一│㈠九十六年五月十四日上│㈠二千元一次。│癸○○（綽號怪獸）以所│合計二萬一千元。│││午十一時許，在彰化縣│㈡一千元十九次。│持用門號0000000││││溪湖鎮湖東國小旁。│合計二十次。│五七一號行動電話撥打施││││㈡除上開一次外，自九十││ 秀紫 所持用門號○九一七││││六年三、四月某日起至││八四八一三五號行動電話││││同年五月二十九日下午││聯繫。││││二時許止，另有十九次││││││，在上開湖東國小旁。││││├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│二│㈠九十六年五月二日上午│㈠一千元一次。│丁○○（綽號 阿凸仔 ）以│合計一萬一千元。│││十時許，在彰化縣溪湖│㈡二千元一次。│所使用門號○四八六五○││││鎮溪湖糖廠旁。│㈢一千元八次。│五七三、0000000││││㈡九十六年五月三日上午│合計十次。│一六號市內電話或公用電││││九許，在上開糖廠或彰││話撥打己○○所持用門號││││化縣溪湖鎮溪湖國中旁││0000000000號││││。││行動電話聯繫。││││㈢除上開二次外，自九十││││││六年三月某日起至同年││││││五月二十七日晚上六時││││││許，另有八次，在上開││││││糖廠或國中旁。││││├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│三│㈠九十六年五月十六日下│㈠一千元一次。│庚○○（綽號 阿華 ）以所│合計二千元。│││午三時許，在彰化縣溪│㈡一千元一次。│持用門號0000000││││湖鎮三山國王廟前。││四四九號行動電話或公用││││㈡九十六年五月三十日下││電話撥打己○○所持用門││││午一時許，在上開三山││號0000000000││││國王廟前。││號行動電話聯繫。││├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│四│㈠九十六年五月四日上午│㈠一千元一次。│巳○○（綽號 小芬 ）以所│合計一萬元。│││十時許，在彰化縣溪湖│㈡一千元一次。│持用門號0000000││││鎮媽祖廟前或二溪路肉│㈢一千元一次。│五九○號行動電話撥打施││││品市場旁。│㈣一千元七次。│秀紫所持用門號○九一七││││㈡九十六年五月七日晚上│合計十次。│八四八一三五號或卯○○││││七時許，在上開媽祖廟││所持用門號○九一三四二││││前或肉品市場旁。││四三一四號行動電話聯繫││││㈢九十六年五月二十六日││。││││下午二時許，在上開肉││││││品市場旁。││││││㈣除上開三次外，九十六││││││年三、四月某日起至六││││││年五月二十六日止，另││││││有七次，在上開媽祖廟││││││前或肉品市場旁。││││├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│五│自九十六年二月某日起至│一千元一次。│丙○○（綽號 阿銘 ）以所│合計五千五百元。│││同年五月二十五、二十六│五百元九次。│持用門號0000000││││日止，在己○○、卯○○│合計十次。│五五八號行動電話撥打施││││位在雲林縣○○鎮○○路││秀紫所持用門號○九一七││││一八二號六樓之二居所前││八四八一三五號或卯○○││││、彰化縣溪湖鎮媽祖廟前││所持用門號○九二二三一││││。││七二八四號行動電話聯繫││││││。││├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│六│㈠九十六年五月四日晚上│㈠二千元一次。│午○○以所持用門號○九│合計一萬七千元。│││八時許，在彰化縣溪湖│㈡二千元一次。│00000000、○九││││鎮ＡＢＣ游泳池前。│㈢六千元一次、一千元七次│00000000號行動││││㈡九十六年五月三十日下│。│電話撥打己○○所持用門││││午三時許，在上開游泳│合計十次。│號0000000000││││池前。││號或卯○○所持用門號○││││㈢除上開二次外，自九十││000000000號行││││六年三月三十日起至同││動電話聯繫。││││年五月三十日止，另有││││││八次，在上開游泳池前││││││或彰化縣○○鄉○○路││││││郵局旁之鵝肉攤附近。││││├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│七│㈠九十六年二月十八日農│㈠一千元一次。│戊○○（綽號 阿喜 ）以所│合計二千元。│││曆春節前某日，在彰化│㈡一千元一次。│持用門號0000000││││縣溪湖鎮媽祖廟附近。│合計二次。│六七九號行動電話撥打施││││㈡九十六年五月十四日下││秀紫所持用門號○九一七││││午五時許，在上開媽祖││八四八一三五號或卯○○││││廟附近。││所持用門號○九一三四二││││││四三一四號行動電話聯繫││││││。││├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│八│㈠九十六年四月初某日，│㈠一千元一次。│壬○○（綽號阿元、 阿源 │合計三千元。│││在彰化縣溪湖鎮湖東國│㈡一千元一次。│）與寅○○（綽號破塔）││││小旁。│㈢一千元一次。│二人，由壬○○以所持用││││㈡九十六年四月中旬某日│合計三次。│門號000000000││││，在上開國小旁。││八、000000000││││㈢九十六年五月六日上午││七號行動電話或公用電話││││十時許，在上開國小旁││撥打己○○所持用門號○││││。││000000000號行││││││動電話聯繫。││├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│九│自九十六年四月底某日起│一千元三次。│乙○○（綽號蕃薯仔）以│合計三千元。│││至同年五月初某日止，在││所持用門號○九一二八五││││彰化縣溪湖鎮溪湖高中旁││一七二八號行動電話或門││││。││號000000000號││││││市內電話撥打己○○所持││││││用門號00000000││││││三五號或卯○○所持用門││││││號0000000000││││││號行動電話聯繫。││├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│十│㈠九十六年四月二十九日│㈠一千元一次。│辰○○（綽號 阿龍 ）以所│合計一萬零五百元。│││上午十時許，在彰化縣│㈡一千五百元一次。│持用門號0000000││││溪湖鎮某處。│㈢一千元八次。│○八五、0000000││││㈡九十六年五月四日晚上│合計十次。│四七八號行動電話撥打施││││十一時許，在彰化縣某││秀紫所持用門號○九一七││││處。││八四八一三五號或卯○○││││㈢除上開二次外，自九十││所持用門號○九一三四二││││六年二月某日起至同年││四三一四號行動電話聯繫││││五月底某日止，另有八││。││││次，在彰化縣埔鹽鄉天││││││盛國小旁、己○○位在││││││彰化縣埔鹽鄉石碑村番││││││金路七九之十號住處附││││││近、彰化縣溪湖鎮展亞││││││賓館。││││├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│十一│自九十六年二月初某日起│一千元五次。│丑○○（綽號 豬哥 ）以其│合計五千元。│││至同年五月底某日止，在││與其兄子○○共同持用門││││己○○位在彰化縣埔鹽鄉││號0000000000││││石碑村番金路七九之十號││號行動電話撥打己○○所││││住處附近、彰化縣埔心鄉││持用門號0000000││││署立彰化醫院停車場。││一三五號或卯○○所持用││││││門號000000000││││││四號行動電話聯繫。││├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│十二│自九十五年十二月某日起│一千五百元一次。│子○○（綽號 阿成 ）以其│合計二萬一千五百元。│││至九十六年四月底某日止│一千元一次。│與其弟丑○○共同持用門││││，在己○○位在彰化縣埔│五百元三十八次。│號0000000000││○○○鄉○○村○○路七九之│合計四十次。│號行動電話撥打己○○所││││十號住處附近、彰化縣埔││持用門號0000000││○○○鄉○○路路旁、彰化縣││一三五號或卯○○所持用││││溪湖鎮溪湖高中或ＡＢＣ││門號000000000││││游泳池附近。││四號行動電話聯繫。││└──┴───────────┴────────────┴───────────┴───────────┘附表貳：販賣第二級毒品甲基安非他命：
┌──┬───────────┬────────────┬───────────┬───────────┐│編號│販賣時間、地點│販賣次數、金額│購買毒品者、聯繫方式│所得財物│├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│一│㈠九十六年五月二日上午│㈠二千元一次。│辛○○（綽號 小郭 、 奇霖 │合計五千五百元。│││十時許，在彰化縣溪湖│㈡一千元一次。│）以所使用門號○四八六││││鎮溪湖鎮公所前。│㈢二千五百元一次。│五三三四三號市內電話撥││││㈡九十六年五月八日晚上│合計三次。│打己○○所持用門號○九││││六時許，在彰化縣溪湖││00000000號或陳││││鎮溪湖鎮公所前。││ 榮文 所持用門號○九一三││││㈢九十六年五月中旬某日││四二四三一四號行動電話││││，在彰化縣埔鹽鄉埔鹽││聯繫。││││國中前。││││├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│二│自九十六年二月中旬起至│一千元三次。│甲○○（綽號爌肉）以公│合計三千元。│││同年三月十六日止，在彰││用電話撥打己○○所持用││││化縣○○鄉○○○鎮○道││門號000000000││││路旁。││五號或卯○○所持用門號││││││0000000000號││││││行動電話聯繫。││││││││└──┴───────────┴────────────┴───────────┴───────────┘
附表叁：扣案物品┌──┬───────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│├──┼───────────────────────┤│一│海洛因三十二包（海洛因合計淨重十九點四七公克）│├──┼───────────────────────┤│二│裝放編號一海洛因之外包裝袋三十二個（空包裝總重│││十點二公克）│├──┼───────────────────────┤│三│甲基安非他命三包（甲基安非他命合計驗餘淨重二點│││九三一五公克）│├──┼───────────────────────┤│四│裝放編號三甲基安非他命之外包裝袋三個│├──┼───────────────────────┤│五│糖粉一瓶│├──┼───────────────────────┤│六│塑膠空袋一批│├──┼───────────────────────┤│七│使用過之空袋一批│├──┼───────────────────────┤│八│空夾鏈袋一批│├──┼───────────────────────┤│九│塑膠空袋一批│├──┼───────────────────────┤│十│電子磅秤一個│├──┼───────────────────────┤│十一│購買毒品者通訊錄一張│├──┼───────────────────────┤│十二│ＡＭＯＩ牌行動電話一支│├──┼───────────────────────┤│十三│門號0000000000號ＳＩＭ卡一片（置放在│││編號十二之行動電話內）│├──┼───────────────────────┤│十四│ＮＥＣ牌行動電話一支│├──┼───────────────────────┤│十五│門號0000000000號ＳＩＭ卡一片（置放在│││編號十四之行動電話內）│├──┼───────────────────────┤│十六│ＷＩＮⅡ牌行動電話一支│├──┼───────────────────────┤│十七│門號0000000000號ＳＩＭ卡一片（置放在│││編號十六之行動電話內）│└──┴───────────────────────┘
附表肆：扣案與本案無關之物品┌──┬───────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│├──┼───────────────────────┤│一│大麻一包（毛重一公克）│├──┼───────────────────────┤│二│生理食鹽水五十瓶│├──┼───────────────────────┤│三│安非他命吸食器二組│├──┼───────────────────────┤│四│塑膠鏟管六支│├──┼───────────────────────┤│五│注射針筒六支│├──┼───────────────────────┤│六│ＭＩＮＩ牌行動電話一支（內附門號0000000│││八九四號ＳＩＭ卡一片）│├──┼───────────────────────┤│七│ＫＰＴ牌行動電話一支（內無ＳＩＭ卡）│├──┼───────────────────────┤│八│ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話一支（內無ＳＩＭ卡）│├──┼───────────────────────┤│九│ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（內無ＳＩＭ卡）│├──┼───────────────────────┤│十│臺灣大哥大門號ＳＩＭ卡一片│├──┼───────────────────────┤│十一│和信電訊門號ＳＩＭ卡一片│├──┼───────────────────────┤│十二│遠傳電訊門號ＳＩＭ卡一片│├──┼───────────────────────┤│十三│警局偵防車車號表二張│├──┼───────────────────────┤│十四│現金六萬七千九百元│├──┼───────────────────────┤│十五│現金八萬八千元│└──┴───────────────────────┘附錄：論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。