裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1658號刑事判決
裁判日期：民國93年11月23日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第一六五八號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○共同選任辯護人王東山律師
李美寬 律師右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院九十三年度易字第七一七號，中華民國九十三年八月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第五五一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○二人均明知「BURBERRY」及其線條圖案，係由告訴人英商布拜里公司向經濟部中央標準局（民國《下同》八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，取得商標專用權（商標註冊號碼：906192號，專用期限至九十九年九月十五日），指定使用於各種衣服、背心、夾克、風衣等同一類之商品，現仍在商標專用期間，竟共同基於概括之犯意聯絡，並意圖欺騙他人，先於九十一年底某日，向姓名年籍不詳自稱「 阿權 」之成年男子以每件新台幣（下同）一百六十元之價格，買進印有仿冒「BURBERRY」線條之註冊商標圖案服飾共一百件，旋自購入之日起，至九十三年二月二十三日止，連續將所購得之前揭仿冒服飾，以每件三百九十元之價格，陳列於臺北市○○街○○巷○號一樓其所開設之「衣笠服飾行」內，將此等仿冒商品販賣與不特定人牟利，致與前揭公司所生產之相同產品混淆，嗣於九十三年二月二十三日夜間七時五十五分許，始為警於上址查獲，並扣得仿冒之服飾三十件（聲請簡易判決處刑書誤載為三十一件），因認被告甲○○、乙○○均涉有商標法第八十二條之明知仿冒商標商品而販賣之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極之證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字八一六號判例參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院七十六年度台上字第四九八六號亦著有判例。又依最高法院四十年台上字第八六號判例意旨認：事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
三、公訴人認被告甲○○、乙○○涉有違反商標法第八十二條之罪行，無非以被告甲○○係臺北市○○街○○巷○號一樓「衣笠服飾行」之負責人，於九十一年十二月間某日，向姓名年籍不詳自稱「阿權」之成年男子以每件一百六十元之價格，買進與扣案服飾相同之外套、夾克各五十件，並自購入之日起，由其本人及「衣笠服飾行」之店員即被告乙○○以每件三百九十元之價格，在「衣笠服飾行」內，將該等服飾販賣與不特定顧客，嗣於九十三年二月二十三日夜間七時五十五分，為警至上址查扣服飾三十一件等情，業經被告甲○○、乙○○供述在卷，並有現場照片六張附卷，及外套、夾克計三十件扣案可稽，堪信為真正；是被告二人確有販賣扣案服飾之行為，為其論據。
四、訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認有何違反商標法之犯行，被告甲○○辯稱：扣案外套上之格紋圖案，在市場上非常普遍，連一般中下階層或勞工階級都能持有，且伊之進價才一百六十元，共約有黑色、駝色、紫色、紅色、深褐色等五種顏色，格紋圖案僅用於外套之帽子及小部分內襯，用料、材質、裁縫各方面都十分粗糙，客觀上不足以使得相關消費者混淆誤認係「BURBERRY」之產品，伊主觀上亦不知格紋圖案係告訴人登記之商標，市面上產品很多，伊不知有違法；被告乙○○則辯稱：伊僅受雇於甲○○，對於扣案外套之來源並不清楚，店內銷售之衣物款式眾多，伊不知格紋圖案係他人登記之商標，如為仿冒品怎可能擺在商店販賣等語。經查：
㈠按商標法於九十二年五月二十八日修正公布，於同年00月000日生效，修正
後商標法第六條已規定為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使用相關消費者認識其為商標者，均屬商標之使用；另同法第六十二條第一款修正前原規定：「意圖欺騙他人，有於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金」，修正後移列為八十一條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，修正後新法條文雖刪除「意圖欺騙他人」之條文，並增加「有致相關消費者混淆誤認之虞」之構成要件，然商標法關於擅自使用他人商標專用權之處罰，本質上即含有欺騙他人之意思，是新法固刪除「意圖欺騙他人」之條文，惟仍應具有「意圖欺騙他人」之主觀要件，非謂新法對相關商品使用相同之註冊商標罪，亦處罰過失行為，因此，該罪係以對其「使用相同他人註冊商標之圖樣」有所認識，並「致相關消費者混淆誤認之虞」，為其成立要件，如行為人對於其「使用相同他人之註冊商標」並無認識，自無欺騙他人之意圖，且不致相關消費者誤認混淆之虞，即不成立該罪，核先敘明。
㈡扣案服飾之樣式共有附腰帶外套、外套、束袖夾克及摺袖夾克四種類型，其中附
腰帶外套有卡其色（三件）、黑色（二件）、米色（七件）及紫色（四件），外套有卡其色（一件）、米色（二件）及紫色（二件），束袖夾克有紅色（三件）、咖啡色（一件）、黑色（一件）及米色（三件），摺袖夾克則為紅色（一件），該等服飾完全沒有「BURBERRY」字樣，除內襯有格紋圖案（紫色服飾內襯之格紋主要由紫色組成，其餘服飾內襯之顏色組成，與告訴人英商布拜里公司上開商標之圖樣相同）之外，表面並無任何格紋圖案，其中束袖夾克之正面左胸處，繡有上有「WILLIAMSPORTS」字樣之環型標誌，該等服飾之吊牌，並均有「ELIH」之字樣等情，業經原審勘驗扣案服飾無訛，並製作勘驗筆錄（含照片二十一張）在卷足稽（見原審卷第二七頁至第三六頁）。核諸：⒈扣案服飾顯非將「格紋圖案」置於顯著吸引消費者注意之處，亦無為行銷之目的使消費者足以認識其為商標之功用，自難認定被告係將「格紋圖案」作為商標使用，此與雙商標之情形截然有別，被告應無使用格紋圖案作為商標之認識及犯意，是被告二人是否對「使用相同他人註冊商標之圖樣」有所認識，及是否具有「意圖欺騙他人」之主觀要件，即有疑問；⒉再衡以告訴人前開商標之格紋圖案圖樣，於我國社會日常生活所使用諸如服飾、雨傘、鞋襪、包包、坐墊等用品中，出現頻率甚高，社會大眾對該類型格紋圖案之認識，一般均僅認為其係一種流行之樣式而已，對於名牌用品之愛用者而言，頂多亦僅知悉該圖案係告訴人之主流產品樣式，而非以該格紋圖案，作為區別告訴人商品與他人商品，而足以表彰其為告訴人商品之標識，而被告二人所販賣之扣案服飾，其同一樣式中，既包括多種與告訴人上開商標圖樣顏色不同之商品，該等商品不僅完全未使用足以表彰告訴人商品之「BURBERRY」文字，反而另使用「WILLIAMSPORTS」、「ELIH」等令人一望即知該等服飾並非告訴人商品之字樣，足堪認定，實難僅以部分扣案服飾內襯之格紋圖案與告訴人上開商標之圖樣相同，遽認該等服飾之製造商係為使消費者產生該等服飾係告訴人所生產商品之認識，始於部分服飾之內襯使用格紋圖案，自不符「致相關消費者混淆誤認之虞」之構成要件；⒊綜上，被告甲○○、乙○○所販賣之扣案服飾，與商標法第八十一條規定之「意圖欺騙他人」、「致相關消費者混淆誤認之虞」等構成要件，並不相符，已敘明如前，被告二人販賣扣案服飾之行為亦應非違反商標法第八十二條之罪行，自難認被告有何違反商標法犯行。
五、綜前所述，本件扣案服飾內襯之格紋圖案，並非置於顯著吸引消費者注意之處，應無為行銷之目的使消費者足以認識其為商標之功用，自難認定被告係將「格紋圖案」作為商標使用，且另使用「WILLIAMSPORTS」、「ELIH」等令人一望即知該等服飾並非告訴人商品之字樣，亦不致有「致相關消費者混淆誤認之虞」之虞，扣案服飾顯與商標法第八十一條所規定之商品不符，被告二人販賣該等服飾之行為，自與商標法第八十二條之構成要件有間，此外復查無積極證據足以使本院確信被告確有侵害商標權之犯行，原審以不能證明被告甲○○、乙○○二人犯罪，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤及不當，檢察官上訴意旨仍執原有證據認被告二人有違反商標法犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月二十三日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官趙功恆
法官鄧振球法官李春地右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官柳秋月中華民國九十三年十一月二十四日