裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第3993號刑事判決
裁判日期：民國112年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3993號上訴人即被告 孫雯霞 指定辯護人本院公設辯護人 唐禎琪 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第238號，中華民國112年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第54892號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
孫雯霞犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元追徵之。
事實
一、孫雯霞知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年3月10日15時33分許，透過臉書通訊軟體與 林進興 (所涉施用毒品部分，另由檢察官偵辦)聯繫交易毒品事宜，其等達成交易甲基安非他命之合意後，於同日15時54分許，由孫雯霞在新北市○○區○○街00巷00○0號之板橋華江拖吊場前，以新臺幣（下同）2,000元之價格，出售甲基安非他命1包予林進興而完成交易。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案當事人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均同意有證據能力（本院卷第75、107頁），本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據實屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固承認有於前開時、地交付甲基安非他命1包予證人林進興，並向其收受2,000元之事實，惟否認有販賣營利之意圖，辯稱：我沒有從中獲利等語。經查：
㈠被告有於上開時、地，以臉書通訊軟體與證人林進興聯繫交
付甲基安非他命事宜後，於約定地點交付上述毒品1包予證人林進興，證人林進興則交付2,000元予被告之事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第106之3、106之7頁，本院卷第74、75、77、106、109頁），核與證人林進興於偵訊時之證述相符（偵卷第35-37頁），並有板橋華江拖吊場之監視器畫面截圖、被告與證人林進興間之臉書撥打紀錄、道路監視器畫面及行車軌跡圖在卷可參（偵卷第16-23頁），此部分事實首堪認定無誤。
㈡按非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，事涉
重典，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無償轉讓毒品予他人；且行為人為免受罰，當極力隱蔽而不公開為之；又買賣毒品之價量，常隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，隨機調整，販毒者亦有可能藉購買數量較多之毒品，再予分裝出售，而賺取量差；故販賣之利得，除經被告坦承犯行，委難查得實情，是故，縱未確切查得販賣毒品者所賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認行為人係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認行為人並無營利之意圖，而致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查：
1.證人林進興於偵訊時具結證稱：我認識被告約10年，都是以FacebookMessenger與被告聯繫購買毒品，我會說「我要去找你」，他就知道意思了，我向被告購買毒品非常多次，價格1,000元至3,000元不等，都是現金交易，本件交易時因為被告稱車子被拖吊，所以約去華江拖吊場交易，我到達後被告從拖吊場走出來，我向被告購買安非他命1包，價值2,000元，我給他現金，一手交錢，一手交貨，拿回就立刻施用，這次拿的已施用完，之前曾經觀察勒戒各2次等語（偵卷第3
5、36頁）；核與前揭卷內客觀事證相符。觀諸其等以Faceb
ookMessenger聯絡之方式（偵卷第23頁），是直接以通話方式簡短溝通，隨即見面交付毒品，並未留下任何文字訊息，亦非磋商數次後始見面交貨，益徵證人林進興前開證言屬實，亦即其等已相識甚久，業已建立彼此認同之交易模式。參以被告於警詢及偵訊時均陳稱：我與證人林進興認識10年了，會以臉書聯繫對話等語（偵卷第4頁背面、43頁正背面）；且被告自警詢至本院審理時，均未表示證人林進興與其有何怨隙，而有誣陷被告之動機；佐以被告雖於本院審理時辯稱其未從中獲利，但於原審審理時表示坦承犯行與認罪（原審卷第106-3、106-7頁），於本院審理期間亦表示對證人林進興所述沒有意見，復曾表示願意認罪，希望能判輕一點等語（本院卷第107、109頁），綜上已足徵證人林進興所證屬實，其與被告間確為有對價之毒品交易關係，被告僅係畏於重刑而不敢坦承犯行。
2.觀諸被告自98年起即有施用毒品受觀察勒戒之前案，嗣後亦持續有多次施用及轉讓第二級毒品之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷可參（本院卷第31-60頁），衡情被告當知販賣第二級毒品罪事涉重典。又被告與證人林進興並非至親或有特殊情誼關係，依其等所述應係因施用、販賣毒品始認識多年，則被告若非有利可圖，實無甘冒重典無償轉讓第二級毒品予證人林進興之必要；而證人林進興亦無甘冒偽證罪責以及斷送將來毒品來源而誣指被告之必要。被告雖於本院辯稱：「當天是林進興說他提藥不舒服，我一時心軟就把身上的甲基安非他命先給他，他就把錢塞給我，我承認當天有收2千元」云云（本院卷第109頁）；然被告於警詢係稱：證人問我在哪裡，相約到現場後證人問我有無海洛因，我說沒有，證人說他不舒服，所以我才拿一小包安非他命請他，印象中他沒有給我錢云云；嗣經員警質以監視器畫面中顯示證人林進興有先拿錢給被告，被告方改稱：因為他之前有欠我錢，不知道是5百元還是1千元，他先還我錢我才給他1小包安非他命云云（偵卷第4頁背面）。是被告就證人林進興與其聯繫之緣由、欲拿取之毒品種類、有無給付金錢、給付之金額為何等節，初始多所隱瞞，經員警提示證據後始承認部分情節，然仍有前揭前後矛盾與不合理之處，且證人林進興若真有積欠被告款項，被告豈會短暫與證人林進興語音聯繫後，隨即相約見面並再次無償交付毒品給證人林進興，此情實與常情不合，是被告所辯實難採憑；應以證人林進興前後一致之證述較為可採。綜前各節，應認被告確有販賣甲基安非他命以營利之意圖。
㈢綜上所述，被告辯稱並未從中獲利乙節，應係畏罪卸責之詞
，不足採信；本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。而被告販賣本案毒品前持有該毒品之輕度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重及減輕：
1.本件被告構成累犯，但不予加重其刑：按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。經查，被告前因①施用第二級毒品案件，經原審判處有期徒刑6月，上訴後，經本院以105年度上易字第1738號判決駁回上訴確定，並於106年6月8日執行完畢；②轉讓、施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審訴字第778號判決判處有期徒刑6月、8月確定；③持有第二級毒品案件，經原審以105年度訴字第1078號判決判處有期徒刑7月確定；④施用、持有第二級毒品案件，經原審各判處有期徒刑6月、8月，上訴後，經本院以106年度上訴字第1226號判決駁回上訴確定，前開①至④案，經原審裁定定應執行有期徒刑2年10月確定，有上述本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於前開①案件有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固與構成累犯之要件符合；然考量被告前案所犯為持有、轉讓及施用第二級毒品罪，與本案販賣第二級毒品罪之罪質不同、侵害法益不同、本次案發時間距前案執行完畢日亦有相當間隔，依此尚無法認定被告主觀上具有特別惡性或反社會人格，而有對刑罰反應力薄弱之情形，且依販賣第二級毒品罪之法定刑，已可罰當其責，本件應無依刑法第47條第1項規定對被告加重其刑之必要。
2.被告適用刑法第59條規定酌減其刑之說明：按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（參見最高法院95年台上字第788號判決意旨）。查被告所為販賣第二級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，惟本案被告遭查獲販賣毒品之交易對象僅有證人林進興1人，次數亦僅有1次，所販賣毒品之數量亦少，交易金額及獲取利益均微，核屬長期認識之吸毒友儕間之牟取小利行為，其犯罪情節與販賣數公斤以上之大盤毒梟者，顯然不同，而販賣第二級毒品既遂罪之法定最低刑度為10年有期徒刑，法定刑實屬甚重，被告業已坦認客觀犯罪事實，並曾一度認罪，惟因懼於重刑而不願坦認，尚難據此認其顯無悔改之意，是本案容有刑法第59條所指「情輕法重」之情，爰適用該條規定酌量減輕其刑。
3.被告無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑：⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又按販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3383號判決意旨參照）。
⑵查被告於偵訊時供述：「(問：是否於111年3月10日15時54分
許，在新北市○○區○○街00巷00○0號之板橋華江拖吊場，以新臺幣2,000元之償金，販賣毒品安非他命1包，一手交錢一手交貨？)答：我是請他免費施用，我免費給他1包安非他命，我沒有賣他，我沒有跟他收錢，他是還我之前欠我的錢，因為我的車被拖吊，需要繳納費用，我問他有沒有錢，他說有，他給我1,000多元，我問他身上有多少錢可以先還我。」、「(問：為何要給免費施用安非他命？)答：他說他身體不舒服，我好心給他安非他命‧‧‧」、「問：《提示偵卷第18-19頁》是否為你與林進興交易毒品？)答：是，我有交付毒品給他，我有拿到錢，這個錢他欠我一陣子了。」、「(問：先前林進興如何跟你借款？)答：他說他還沒領薪水，要先跟我借款，說要去跟別人處理事情，他跟我借用5,000多元，他之前只有還我800、900，他欠太久了。」、「(問：是否承認販賣、轉讓毒品？)答：不承認販賣，我是免費給他施用，我承認轉讓安非他命。」、「(問：有何其他陳述？)答：我是因為好心想幫忙他，不想看他太難過，錢是他還我的，我是請他免費施用安非他命。」等語（偵卷第43頁背面、44頁）。
⑶依前揭偵訊內容，經檢察官反覆向被告確認，被告仍始終陳
稱係無償轉讓第二級毒品予證人林進興施用，所收取之款項係證人林進興之前向其借貸之欠款，自無從認定被告有自白販賣毒品犯行。
4.被告亦無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：被告為警查獲後，提供其毒品來源為通訊軟體LINE暱稱「45」之男子，惟無法提供其他事證，警方未能查得該人之詳細年籍資料，無從查獲其上游乙情，有新北市政府警察局板橋分局112年4月6日新北警板刑字第1123838096號函暨所附員警職務報告1份在卷可參（原審卷第59-61頁），是被告未能提供足使偵查機關查獲本案毒品來源之相關具體資料，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審經調查審理，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固
屬卓見。惟查：被告固構成累犯，惟毋須依累犯規定加重其刑，業如前述，原審遽依累犯規定加重其刑，尚有未洽，此部分量刑基礎既有變更，被告上訴請求輕判，即非無理由，原判決既有前述不當之處，即應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告為長期施用毒品者，明知毒品殘害國人身心健康
，並造成社會治安之潛在危害，竟為圖一己之私，仍為販賣甲基安非他命之犯行；然衡量被告之犯案情節係販賣少量毒品予長期認識之吸毒友儕，賺取微薄小利，販賣對象單一，危害程度較輕，且被告於原審及本院審理中曾經認罪並承認大部分客觀犯行，並非毫無悔意，兼衡被告前述前案及構成累犯之素行；參以被告於本院審理時自述其高中肄業之智識程度、於市場擺攤、月入約5至6萬元、單親、母親70多歲及小孩已成年、目前就讀大學之家庭經濟生活狀況（本院卷第111頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收部分：
1.被告販賣第二級毒品之交易金額為2,000元，屬其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告追徵之。
2.被告於原審準備程序時供稱：本案用以與證人林進興聯繫之手機，已因另案施用毒品案件為警扣案等語(原審卷第70頁)；參酌上開未扣案之物品，若宣告沒收亦無助於犯罪之預防、矯治，且尚須相當執行成本，而欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官龔昭如提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國112年11月30日
刑事第一庭審判長法官吳炳桂
法官連育群法官游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國112年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。