裁判字號：臺灣雲林地方法院88年簡上字第57號民事判決
裁判日期：民國90年01月11日
裁判案由：履行契約
臺灣雲林地方法院民事判決八十八年度簡上字第五七號
上訴人兼被上訴人乙○○上訴人丙○○右一人訴訟代理人林俊生律師複代理人吳啟勳律師被上訴人隴西營造股份有限公司設雲林縣○○鎮○○路○○○號法定代理人甲○○訴訟代理人黃俊仁律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人乙○○、丙○○對於中華民國八十八年四月二十八日本院北港簡易庭八十八年度港簡字第八七號第一審提起上訴，本院合議庭判決如左：
主文上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各就自己上訴部分各自負擔。
事實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人隴西營造股份有限公司（下稱隴西公司）新台幣（下同）四十五萬七千三百元，及自民國八十八年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予以引用外，補稱：台灣省公路局西部濱海公路南區工程處所發包之西濱快速公路ＷＨ─七０布袋連絡道工程（下稱系爭工程），確為被上訴人名義即隴西公司所承攬，上訴人確實於該工地從事工作，從而被上訴人自應給付上訴人工作報酬，實為工程慣例可以理解之事，否則，上訴人何須至被上訴人名義承攬之工地工作呢？而被上訴人對於其與上訴人丙○○間之關係為何，並未提出任何明確之證據加以證明，亦未證明其無給付上開工程報酬之義務，詎原判決疏未注意及此，即率爾為不利於上訴人之判決，於法尚嫌速斷。
三、證據：援用原審之立證方法，並聲請訊問證人 林介調 。
乙、上訴人丙○○方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人丙○○部分廢棄。
（二）右廢棄部份，駁回被上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予以引用外，補稱：
（一）伊與被上訴人即隴西公司，及訴外人 曾鴻胤 前以三：二：五比例合夥承攬系爭工程，渠等約定以被上訴人之名義投標訂約、伊負責執行工程事宜，因係以被上訴人之名義簽訂承攬合約，故由被上訴人請領工程款，於扣除稅捐等款項後，再全數撥交予伊支付工程費用，俟工程完工後再結算。嗣因訴外人曾鴻胤退出，其持分乃由伊以七百五十萬元承受，形成伊與被上訴人以
八：二比例合夥之狀態，此事實可由下列事證證明之：
１、就押標金之負擔而言：系爭工程之押標金為二千萬元，依上開合夥比例計算，伊須負擔六百萬元，由伊於八十五年二月三日自彰化銀行轉帳五百萬元於訴外人 曾天保 之第一商業銀行帳戶內，同月五日再由該帳號轉帳於被上訴人之第一商業銀行北港分行帳戶內，另餘一百萬元則由被上訴人暫為代墊。而訴外人曾鴻胤所負擔之押標金，則為一千萬元，亦於同年二月五日由其在第一商業銀行北港分行帳戶內轉帳予同分行之訴外人 曾俊綱 帳戶，再於同日由該帳戶匯入同分行之被上訴人帳戶。至於被上訴人之負擔額為四百萬元。
２、就履約保證金而言：系爭工程得標總價為二億一千一百二十萬元，履約保證金即為該得標金額百分之十二（按為二千五百三十四萬四千元），由渠等合夥人先提供該履約保證金四成之金額（按為一千零十三萬七千六百元）予第一商業銀行北港分行作擔保，再由該分行提供全數作為履約保證金，而系爭工程乃按工程之施工進度分期退還履約保證金，即工程進度每達百分之二十五時，即退還該保證金百分之十五（即三百八十萬一千六百元）予該銀行，再由該銀行退還其中四成（即一百五十二萬零六百四十元）予被上訴人，被上訴人再將該款項按合夥比例退八成（即一百二十一萬六千五百十二元）給伊，此觀之八十五年三月八日第一商業銀行出具之定期存款單，及被上訴人於八十六年三月十日轉帳紀錄自明。
３、又被上訴人依約應將具領之工程款於扣除稅捐等款項後撥交予伊以支應系爭工程相關費用之部分，此亦有伊於第一商業銀行，及彰化銀行帳戶交易往來明細可證，是被上訴人顯為系爭工程之合夥人，且依約應交付工程款，詎被上訴人自八十八年一月間起未將工程款撥付，致伊積欠上訴人乙○○及訴外人育峰砂石行、 邱國樑 、欽允工程行等承包商之工程費用，其後被上訴人固將具領之工程款部分付予訴外人育峰砂石行、邱國樑、欽允工程行等承包商，惟卻拒付工程款予上訴人乙○○。
（二）依右所述，系爭工程確係伊與被上訴人合夥承作，否則就押標金之支出及退還履約保證金，實不可能會分別依各人所佔之合夥比例予以分配。而上開工程既為系爭工程確為伊與被上訴人合夥承作，則相關工程費用，自應由彼等連帶負擔，詎原判決不察，竟遽以認定由伊單獨給付系爭工程款予上訴人乙○○，而被上訴人不用負連帶給付之責，顯有違誤之處。
（三）本件被上訴人時而抗辯係借牌予伊標得系爭工程，時而又指其標得系爭工程後，再全數「轉包」予伊及訴外人承緯公司，然據八十九年八月十一日函所檢送之資料，關於「雲林縣稅損稽徵處談話記錄」載明：「問：貴公司表示所承包之西濱快速公路ＷＨ─七０布袋聯絡道路工程有「轉包」給丙○○及承緯營造有限公司承作，詳情為何」？答：「丙○○係本公司之工地主任，本公司並無將工程「轉包」給曾君．．．」，準此，顯見被上訴人上揭所述不實。被上訴人既於上開談話紀錄中，自認伊為被上訴人承作系爭工程之工地主任之情，縱認系爭工程非由彼等所合夥承攬，則被上訴人自應給付系爭工程款予上訴人乙○○。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出存摺影本七份、第一商業銀行定期存款存單影本乙紙、工程款明細表乙份、八十八年三月三十日隴西營造股份有限公司函、台灣省交通處公路局工程估驗計價表、八十九年六月二十九日雲林縣稅捐稽徵處函、本院北港簡易庭八十八年度港簡字第一二０號八十八年十一月十七日言詞辯論筆錄、八十九年六月二十七日雲林縣稅捐稽徵處談話記錄影本各乙份為證，及聲請向台灣省公路局南區工程處函詢並調取系爭工程相關資料、向第一商業銀行北港分行查詢相關轉帳事宜、向雲林縣稅捐稽徵處調取系爭工程涉嫌逃漏稅之相關資料，與聲請訊問證人曾鴻胤、邱國樑、 顏明義 、 王煌江 。
丙、被上訴人隴西公司方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：
（一）被上訴人並未與上訴人丙○○合夥承作系爭工程。系爭工程招標時，上訴人丙○○與其妻 陳美秀 掛名之承緯營造有限公司，因無甲級營造廠資格，遂商由以被上訴人之名義投標，俟得標後，即轉由上訴人丙○○及訴外人承緯營造有限公司承作。是系爭工程包括工人僱用、薪資發放、材料選用等相關事務均由上訴人丙○○及承緯公司獨立管理、僱用，惟因工人係在被上訴人掛名之工地工作，故要加入被上訴人之勞保、健保，且薪資也要由被上訴人代為扣繳申報，然實際上所有之薪資發放、勞、健保給付之負擔均由上訴人丙○○及承緯公司負責，是渠等除本件工程外均與被上訴人無任何關係，況被上訴人對系爭工地施工未曾置喙，整個工地均是由上訴人丙○○及訴外人承緯公司獨立管理，自應由其等給付工程款予上訴人乙○○。
（二）系爭工程之工程估驗款，因是以被上訴人名義得標，故須由被上訴人出面具領，然被上訴人業已將所具領之上揭工程款項全數交予上訴人丙○○及承緯公司，則由渠等所僱佣施工之人包括上訴人乙○○在內，自應向其請領應得之工程款，況上訴人乙○○與上訴人丙○○或承緯公司合作施工亦非一朝一夕之事，而被上訴人對系爭工程興建事宜無從置喙，又怎可能會與上訴人乙○○簽訂路面滾壓整平工程？
（三）據上所述，被上訴人根本未與上訴人乙○○訂立任何承攬契約，故不可能委由上訴人 陳建定 家承作路面滾壓工程，且觀之上訴人乙○○所提出之簽單記載，大部分之承包公司均是「 明華 」，而簽收之人均非被上訴人之員工，其中大部分是上訴人丙○○所僱請之工地主任 鍾瑞善 ，及工地會計小姐 蔡如美 ，顯見上訴人乙○○乃由上訴人丙○○及訴外人承緯公司所僱用，要與被上訴人無涉。從而，上訴人乙○○執此與被上訴人無涉之工程簽單，請求被上訴人與上訴人丙○○連帶給付工程款項云云，並無任何法律上之依據，亦與事實不符，於法未合，應駁回其上訴。
（四）上訴人丙○○業於八十八年一月二十八日已將系爭工程於八十八年一月五日第六十一期以前之所有工程估驗款取走，而本件上訴人乙○○所請求之工程款乃是在八十七年間所應為給付之款項，早已由上訴人丙○○及承緯公司領取完畢，自應由渠負責。而本件上訴人丙○○之所以一再以合夥為由，欲將被上訴人拖下水，肇因於其曾向被上訴人調現週轉不遂，而轉向法務部調查局新營調查站檢舉系爭工程偷工減料自明，然上訴人丙○○所述根本與實情不符，且與其在調查站之供詞有悖。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出本院八十八年度訴字第二六五號、本院北港簡易庭八十八年度港簡字第二五五號民事判決影本乙份、台灣省交通處公路局工程估驗計價表、轉帳傳票影本各三份、剪報影本七份、八十九年七月二十八日民事聲請狀、八十九年六月二十九日、八月十一日雲林縣稅捐稽徵處函為證。
丁、本院依職權調閱本院北港簡易庭八十八年度港簡字第一二０號民事卷。理由
一、上訴人乙○○起訴主張：上訴人丙○○與被上訴人即隴西公司合夥築造系爭工程，而與伊約定，由伊承造路面滾壓整平工程，如：工作之機械，以振動羅拉工作時，每日工程費八千五百元；以九輪滾壓工作時，每日工程費六千元；以割路機工作時，每日工程費八千元；以班車工作時，每次四千元，工程費應於次月五日給付，上訴人自八十七年九月二十三日起，至同年十一月十九日止，分別以上開機械到現場工作，合計工程費四十五萬七千三百元，惟上訴人丙○○及被上訴人迄未給付，迭經催討均再三推託，故提本訴，請求丙○○及隴西公司連帶給付上開工程費及法定遲延利息等語。
二、上訴人丙○○則以：系爭工程乃伊與被上訴人合夥出資，彼等約定以被上訴人之名義出面投標，並將領取之工程款交付予伊，伊則負責系爭工程興建之相關事宜，此觀之押標金支出及履約保證金退還之方式自明，是被上訴人顯為系爭工程之合夥人，且依約應交付工程款，詎被上訴人自八十八年一月間起未將工程款撥付，致伊積欠上訴人乙○○上開工程費用，被上訴人自應負連帶給付之責，縱認彼等非合夥關係，惟據被上訴人曾於雲林縣稅捐稽徵處談話時自認伊為被上訴人承作系爭工程之工地主任之情，被上訴人亦應負給付之責等語，資為抗辯。
三、被上訴人隴西公司則以：伊並未與上訴人丙○○合夥承作系爭工程，實係上訴人丙○○及訴外人承緯營造有限公司因無甲級營造廠資格，而借伊之名義投標，俟得標後，旋即轉由其承作，是有關系爭工程包括工人僱用、薪資發放、材料選用等相關事務均由其等獨立管理、僱用，僅因伊為系爭工程出名人，故上訴人丙○○所僱請之工人即須加入被上訴人之勞保、健保，並代為扣繳申報薪資，然實際上所有薪資發放、勞、健保給付之負擔均由其等負責，要與被上訴人無涉，被上訴人根本未與上訴人乙○○有何工程契約存在，此觀之上訴人乙○○所提之簽收單上承包公司大部分均載明為「明華」、簽收者為上訴人丙○○所僱用之之工地主任鍾瑞善，及工地會計小姐蔡如美一事自明，是被上訴人自無給付本件工程款之責等語，資為抗辯。
四、經查，上訴人乙○○主張伊承作系爭工程之路面滾壓整平工程，尚有四十五萬七千三百元之工程款未清償之事實業據提出簽收單、工程款明細表為證，復為上訴人丙○○所自認，堪信為真實。惟上訴人丙○○辯稱系爭工程乃與被上訴人隴西公司合夥承包，自應由彼等負連帶清償之責等語，被上訴人則否認與上訴人丙○○合夥承包系爭工程，亦未僱用上訴人乙○○承作上開工程等情，並以前揭情詞置辯。則本件所應審酌者為，上訴人丙○○與被上訴人是否為合夥關係，及上訴人乙○○與被上訴人間是否成立承攬關係。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之要件，應先負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告本無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，縱令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則，最高法院十七年度上字第九一七號判例參照。本件上訴人乙○○、丙○○均主張被上訴人與上訴人丙○○係合夥關係，惟為被上訴人所否認，揆之前揭說明，則彼等所稱被上訴人與上訴人丙○○間成立合夥關係之事實，應先負舉證責任。經查，上訴人乙○○主張被上訴人與上訴人丙○○為合夥關係，無非係以上訴人丙○○說詞為據，而上訴人丙○○固據提出上開存摺轉帳交易明細、第一商業銀行定期存款存單、工程款明細表為證，惟此究係彼等間合夥資金往來，抑或上訴人丙○○向被上訴人借得甲級營造廠商牌照標得系爭工程之代價，甚或被上訴人標得系爭工程後，再轉包與上訴人丙○○，並於撥款時代扣稅款、勞、健保負擔等費用後，再撥交予上訴人丙○○等情，均不無可能，尚難持此即認彼等間有合夥關係。復參以訴外人曾鴻胤於本院八十八年度港簡字第一二０號審理時，堅詞否認伊與被上訴人及上訴人丙○○前以三：二：五比例合夥承攬系爭工程， 嗣伊 退出，才由上訴人丙○○承接其持分等情，並結證稱：當初是丙○○找伊要合夥本件工程，持分每人各半，並不知悉丙○○持分中之五分之二是否為被上訴人持分，伊繳納一千萬元以上之押標金，後來因理念不合，才將其持分二分之一轉由丙○○承接，並退還一千多萬元押標金，此外，丙○○還陸續給付佣金二百五十萬元，有關合夥與押標金、佣金退還之事是丙○○告訴伊，被上訴人並不知情等語綦詳（見本院北港簡易庭八十八年度港簡字第一二０號卷第一一二、一一三頁），亦顯與上訴人丙○○所述合夥過程不符，則彼等間究否有合夥情事即有可疑。而觀之上訴人丙○○於原審審理時陳稱承包及承作系爭工程經過為：當初承包時，伊無甲級營造商資格，遂以被上訴人之名義標得系爭工程，但被上訴人與伊係二八分帳，被上訴人只負擔二成盈虧，伊則負責全部工作之進行，包括工人之聘僱、薪資之發給、材料之選用等均由伊一手包辦，工人是伊單獨聘僱，有加入被上訴人之勞、健保，且薪資也由被上訴人申報扣稅，惟實際上乃由伊每月發放薪水，這些工人原非被上訴人現有員工，除本件工程外，他們與被上訴人全無關係等語，足證上訴人丙○○乃為系爭工程之實際執行者，縱伊所聘僱之工人加入上訴人公司之勞健保及扣繳薪資，無非使工人於從事系爭工程期間有所保險，並使被上訴人公司享有扣繳稅款之利益，無非使雙方各獲其利，尤為商場所衡見，惟究不能憑此即認定彼等間之合作關係為合夥。上訴人雖再持簽收單主張上訴人丙○○與被上訴人為合夥關係，然上訴人丙○○亦於前審自承上訴人乙○○出具簽收單無論「明華」或「隴西」之簽名，均係由伊所雇用之工地主任或工人簽收，但除此工程之外，這些人均與被上訴人無關等情，益徵光憑簽收單上署名「隴西」者，亦無法證明彼等內部間係屬合夥關係，況上訴人迄今仍無法舉證以實其說，其等主張上訴人丙○○與被上訴人為合夥關係，應負連帶責任，顯無可採。
六、再按債之關係係特定人間得請求特定人為給付之法律關係，亦即債之關係具有相對性，是債權人僅能對債之關係之當事人請求履約，尚不能請求第三人履約。本件上訴人乙○○得否請求前開工程款項，端視其究與何人成立承攬關係。經查，上訴人於本院審理時迭稱：當初是丙○○向伊表示與被上訴人共同標得系爭工程，彼等曾至工地現場，惟伊並未與被上訴人公司之負責人交談、接洽，伊係丙○○僱請承作路面滾壓整平工程，每月均與丙○○對帳，錢都是和丙○○會算；伊和丙○○較熟，是丙○○聯絡的，由他叫我們施作；東西是明華叫的，都是丙○○通知我們去作的等語，顯見本件工程確為上訴人丙○○委請承作。上訴人雖再辯稱被上訴人亦派職員 王柏麟 至現場工地指揮工程施作事宜，惟為被上訴人所否認，復又未能舉證以實其說，自不足採信。次查，系爭工程六十一期前之估驗款，被上訴人於扣除稅金、勞健保費等款項後，業已全數轉交予上訴人丙○○之情，有台灣省交通處公路局工程估驗計價表、轉帳傳票各三份可資為證，復為上訴人丙○○所不爭執，堪信為真實，足徵被上訴人於系爭工程第六十一期前之工程款項均如數給付予上訴人丙○○。而觀之上開估驗計價表、轉帳傳票可知，系爭工程第六十一期估驗款乃於八十八年一月五日由台灣省交通處公路局給付予被上訴人，被上訴人再於同月八日轉交予上訴人丙○○，而本件上訴人乙○○承作期間係自八十七年九月二十三日起，至同年十一月十九日止，足證被上訴人業已將工程款如數給付予上訴人丙○○，別無其所稱該工程款已由被上訴人收取之情，自應由上訴人丙○○負清償之責。是本件承攬關係乃存在於上訴人乙○○與上訴人丙○○間，則揆之上揭說明，上訴人乙○○僅得請求上訴人丙○○給付上開工程款，其請求被上訴人給付該工程款，於法無據，不應准許。至上訴人丙○○雖另提出被上訴人談話筆錄，主張伊為被上訴人公司之工地主任云云，惟此要與其於原審陳述承包及承作系爭工程經過不符，尚難解免清償之責。
七、從而，上訴人乙○○本於承攬契約之法律關係，請求丙○○給付四十五萬七千三百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，其餘對隴西公司之請求部分，則無理由，應予駁回。原判決為上訴人丙○○敗訴之判決，為被上訴人隴西公司勝訴之判決，並就乙○○勝訴部分准供擔保宣告假執行，並駁回乙○○敗訴部分假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人乙○○、丙○○上訴意旨各就自己敗訴部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其二人之上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年一月十一日
臺灣雲林地方法院民事庭~B審判長法官林開任~B法官陳婉玉~B法官陳秋如右為正本係照原本作成本件不得上訴中華民國九十年一月十一日~B法院書記官廖錦棟