裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第872號刑事判決
裁判日期：民國103年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第872號上訴人即被告 鄭聰惠 選任辯護人 熊家興 律師
李國禎 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院１０３年度訴字第４０９號，中華民國１０３年８月１３日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署１０２年度營偵字第１５０７、１５３６號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭聰惠明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，不得非法轉讓、販賣、意圖販賣而持有，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國一百零二年十月間持用其申辦門號0000000000號（公訴意旨誤載0000000000號）行動電話作為聯繫買賣第三級毒品愷他命之工具，並以車號0000—○○自小客車作為載運工具，綽號「 阿草 」之成年男子得悉鄭聰惠有第三級毒品愷他命之來源，即欲向鄭聰惠購買第三級毒品愷他命，雙方於１０２年１０月１７日下午，在臺南市○區○○路上８５℃咖啡店外商議，並約定１公斤愷他命金額為新臺幣２７萬元，雙方談妥後，晚間７時許，在同樣地點，「阿草」將所欲購買２公斤之愷他命現金５４萬元當場交付與鄭聰惠。鄭聰惠即持門號0000000000號行動電話，利用微信通訊聯繫販賣毒品愷他命之微信即時通訊軟體聯繫帳號「00000000」綽號「 阿聰 」之成年男子，雙方以「帶３個人借款」、「利息錢２．６、２．７」等暗語表示欲購買３公斤愷他命，１公斤之金額為２６萬或２７萬元作為約定購買愷他命事宜，並約定在彰化交流道附近進行交易，鄭聰惠即駕駛上開車號自小客車前往約定地點，鄭聰惠於該日晚間７時許，駕車自約定下彰化交流道後又轉直行約１５分鐘車程處，由綽號「阿聰」之成年男子進入鄭聰惠所駕駛上述車號自小客車內進行交易毒品愷他命事宜，「阿聰」上車後即向鄭聰惠表示１公斤愷他命金額為２７萬元，但因鄭聰惠與綽號「阿草」商議以每公斤愷他命金額為２７萬元，鄭聰惠為免虧損，賺取差額利潤，遂不斷與「阿聰」還價要求降低販售金額，然「阿聰」仍表示愷他命１公斤２７萬元，但可多贈送１包愷他命與鄭聰惠，鄭聰惠因而同意，鄭聰惠並將現金８１萬元交與阿聰，阿聰即交付３包毒品愷他命（每包含袋重１公斤）另贈與１包毒品愷他命（含袋重４７．４公克，價值約１萬２７９８元）與鄭聰惠而完成交易。鄭聰惠購得毒品愷他命後，即駕車欲返回至與購毒之「阿草」所約定交易地點即臺南市○區○○路８５℃咖啡店附近，然於該日晚間１０時２０分許，行經國道一號高速公路南向２８８．３公里處時，因行車不穩，為國道高速公路警察局第四警察新營分隊員警攔停檢查，鄭聰惠在開啟中央扶手處時，員警發現該處放置疑似毒品之白色細晶體物一包，即詢問鄭聰惠為何物，鄭聰惠當場坦承為毒品愷他命，警方依法逮捕鄭聰惠並進行搜索，當場在車內左後方乘客座位腳踏板處扣得第三級毒品愷他命３包（上開共４包毒品愷他命檢驗前含袋重合計３０５５．４３公克，包裝塑膠袋合計重１４．６３公克，該４包毒品愷他命檢驗前總純質淨重約３０１０．３９公克），及夾鏈袋１包，搭配門號0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡１枚，廠牌：三星、顏色：白色）１支、搭配門號0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡１枚，廠牌：三星，顏色：黑色）１支等物，而循線查悉上情。鄭聰惠致未能依約交付毒品愷他命與綽號「阿草」之成年男子。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第四警察隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案所引用書面及言詞之供述證據，檢察官、辯護人、被告於本院準備程序中均表示同意列為證據，且不主張有違法取得證據情形，於本院審理時，亦無於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，又均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告鄭聰惠於警詢、偵查、原審中及本院審理時坦承不諱，核與證人即攔查員警 莊敬志 、 許晉維 於偵查中具結證述相符，且警方當場在被告所駕駛車輛內查扣第三級毒品愷他命４包、夾鏈袋１包及行動電話２支等可資佐證，又扣案之白色晶體４包，經警方以聯華生技製造之多合一毒品原物測試組試劑進行初步檢驗，結果均呈有Ｋ他命陽性反應，復經送內政部警政署刑事警察局鑑定，先後以 拉曼 光譜法檢測均呈第三級毒品愷他命陽性反應，復以氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，均檢出三級毒品愷他命成分，純度為百分之九十九，依據抽測純度值，推估該４包白色細晶體物均含有愷他命之驗前總純質淨重約３０１０．３９公克等情，有國道第四警察隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、檢驗相片，及內政部警政署刑事警察局１０２年１１月１３日刑鑑自第0000000000號函出具鑑定書在卷可稽。此外，並有國道公陸警察局第四警察隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事案件現場及扣案物照片、職務報告書等在卷可按。
三、又被告鄭聰惠於警詢、偵查、原審中均明確陳稱：伊向「阿聰」購得之愷他命是要賣給「阿草」，伊以２７萬元購入１斤愷他命，伊要賣給阿草是１公斤２７萬５千元，阿草事先給伊５４萬元，伊將２公斤毒品愷他命交給阿草還要再跟阿草收１萬元，不然伊這樣跑也虧油錢。伊將愷他命賣給阿草是要賺取中間的差價，並不是單純幫阿草去跑等語（見原審卷第２９頁）。顯見被告雖與綽號「阿草」成年男子收取購買２公斤毒品愷他命金額５４萬元，但同時亦與「阿草」協議，如被告購買金額每公斤２７萬元，則要再加收５千元。並參諸毒品之轉讓交付涉及刑責，若非有利可圖，鮮有任意交付之理，本案被告與綽號「阿草」之成年男子間僅為友人介紹認識，雙方間僅為買賣毒品愷他命之關係，並無特殊深厚之情誼，且被告鄭聰惠並需自行駕車至彰化交流道處購買毒品愷他命，倘無利可圖，被告鄭聰惠怎會冒險為之。可見被告鄭聰惠販賣毒品愷他命與綽號「阿草」之人，確具低買高賣之營利意圖甚明。從而，足徵被告上開自白，與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行，涌堪認定，應依法論科。
四、 查愷 他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定第三級毒品，並按販賣毒品罪，目的在嚴懲毒品之散布，避免毒品氾濫而危害國民身心健康，而所謂「販賣」行為，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成，因之，毒品危害防制條例規定之販賣罪，既在遏止毒害蔓延，亦必已完成毒品之交付，始生散布結果而該當於販賣既遂之構成要件，倘行為人基於販賣營利犯意，著手於購入毒品，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是販賣毒品之著手，難認已達於犯罪既遂程度，亦即販賣行為完成與否，端賴標的物是否交付作為既、未遂標準（最高法院１０３年度臺上字第８０８號、１０２年臺上字第２２１４號、第３５５２號等判決意旨可參）。故被告鄭聰惠意圖營利，先與綽號「阿草」成年男子談妥買賣毒品愷他命相關之數量、金額事宜後，即另聯繫販賣毒品愷他命之綽號「阿聰」成年男子，並向「阿聰」購入毒品愷他命後，未及交付與綽號「阿草」成年男子即為警方查獲。核被告鄭聰惠所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第三項販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第三級毒品愷他命純質淨重２０公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
五、被告已著手販賣第三級毒品愷他命行為，因尚未交付而不遂，應依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。另被告就上開販賣第三級毒品愷他命未遂犯行於警詢、偵查、原審中及本院審理時均自白相關犯罪事實，並為承認犯行之陳述，雖被告於偵查中之選任辯護人爭執警方執行搜索之合法性，然被告仍自白相關犯行，是並不因此影響被告自白犯行，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並依法遞減之。
六、原審法院認被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第十七條第二項、第十九條第一項前段、第三項、刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，並審酌被告正值青壯，不思以正當方式賺取財物，明知愷他命為法律明定之第三級毒品，不得販賣他人，竟希冀以販賣毒品謀利，對國家社會造成潛在危害，且被告所持有之毒品愷他命數量非微，一旦外流對社會造成之危害甚鉅，惟兼衡被告所持有之大量毒品，尚未流入社會產生實害，又衡酌被告之智識程度為大學肄業及其所陳家庭經濟情況，及被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑３年６月，以資懲儆。
七、沒收部分：㈠本件扣案之白色細晶體四包（檢驗前含袋重合計３０５５．
４３公克，包裝袋合計中１４．６３公克，經隨機抽取編號２鑑定，淨重９９７．４１公克，取０．２１公克鑑定，餘
９９７．２０公克），均檢出三級毒品愷他命成分，已如上述，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，就驗餘之愷他命３０４０．５９公克宣告沒收。又扣案包裝前開第三級毒品愷他命夾鍊袋共四個，均為被告購得為被告所有，此據被告坦認在卷，上開夾鍊袋具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，且夾鍊袋亦均具有便於持有、攜帶愷他命之功能，自均係供被告犯上開販賣第三級毒品愷他命未遂犯行所用之物，至為顯然，依刑法第三十八條第一項第二款規定均諭知沒收。另扣案尚未使用夾鏈袋一包部分，為綽號「阿草」男子購買後交與被告以供其包裝毒品愷他命使用，雖為被告預供其犯上開販賣第三級毒品愷他命使用之物，但被告否認為其所有，亦無證據可證為被告所有，故不另為沒收諭知，併此說明。
㈡按毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九
條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」，係屬強制規定，採相對義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院９３年度臺上字第２６７０號、９７年度臺上字第６１３４號等判決意旨參照）。又所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之。惟該因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院９６年度臺上字第３７２４號、９５年度臺上字第５４９２號等判決意旨參照）。查扣案搭配門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚，廠牌：ＳＡＭＳＵＮＧ，白色，序號：000000000000000）雖非被告名義申辦，但為被告所購得，並供其聯繫買賣毒品愷他命使用之工具乙節，業據被告鄭聰惠於偵查、原審中陳述甚詳，並有拍攝被告使用上開門號行動電話儲存聯繫維信帳號「000000000000」之畫面資料及扣案行動電話相片均在卷可按，是該門號行動電話為被告所有並供被告犯上開販賣第三級毒品愷他命使用之工具，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之。至於扣案搭配門號0000000000號行動電話一支（廠牌：ＳＡＭＳＵＮＧ）雖為被告所有，但被告否認使用該行動電話聯繫買賣毒品事宜，並觀所調閱該門號雙向通聯紀錄，並無起訴書所載被告為警查獲當日有與購毒者或販毒者之通聯紀錄，有臺灣大哥大資料查詢單在卷可參（見偵查卷第５０頁）。復查無任何積極證據，足資證明被告有持用扣案搭配門號0000000000號行動電話犯上開販賣第三級毒品愷他命犯行所用，故該門號行動電話與被告所犯本件犯行並無關連，爰不予宣告沒收，附此說明。又被告鄭聰惠所為上開販賣第三級毒品愷他命雖尚未交付毒品愷他命與購毒者「阿草」，惟被告鄭聰惠已收取阿草所交付購買毒品金額５４萬元，業據被告陳述甚詳，是該款項為被告販賣毒品所得，雖未扣案，然既均係犯罪所得之物，應分別依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢按毒品危害防制條例第十九條第三項規定，犯同條例第四條
之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，此規定採義務沒收主義，凡屬犯人所有供犯該條之罪所使用之水、陸、空交通工具，均應予宣告沒收，法院無依職權裁量之餘地（最高法院９７年度臺上字第２６４７號判決意旨參照）。經查，本件被告平日所駕駛之車號0000—○○自小客車（廠牌：三陽，顏色：黑）一輛為被告所有，並供被告為上開買賣毒品愷他命犯行使用之交通工具等情，業據被告供承在卷（見警卷第３至６頁，偵查卷第８頁正反面、第２１頁反面至２２頁，原審卷第２９頁反面），並有車號查詢汽車車籍資料在卷可按，而警方查獲被告時，係被告駕駛上開車輛至彰化交流道處購得毒品愷他命後，欲再駕車至與購毒者「阿草」約定地點交付毒品愷他命途中為警查獲，警方並在車上扣得第三級毒品愷他命共四包、行動電話及夾鏈袋等物，均如上述，準此足認被告實施上開販賣第三級毒品愷他命犯行時，均是先駕駛其所有車號0000—○○黑色三陽自用小客車，與綽號「阿草」購毒者見面後，約定買賣毒品愷他命之金額及數量，由被告鄭聰惠駕車至彰化交流道附近即其所認識「藥頭」阿聰處，由阿聰進入被告所駕駛車輛內進行交易，被告鄭聰惠復將購得毒品愷他命藏放車內，並駕車至與購毒者「阿草」約定之地點甚明，從而該輛自小客車為被告鄭聰惠所有，並供被告鄭聰惠犯上開販賣第三級毒品愷他命使用之陸地交通工具無訛，應依毒品危害防制條例第十九條第三項規定沒收。
八、本院經核原判決，認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以「原判決依毒品危害防制條例第十九條第三項規定，諭知沒收被告當時所駕駛之○○○○—○○號自小客車，惟因毒品危害防制條例第十九條第三項立法理由已載明，應沒收之水、陸、空交通工具，係指專供犯該條例第四條之罪所使用之交通工具，亦有最高法院９６年度台上字第９３４號、９９年度台上字第１２８６號等判決意旨可資參照，自不得宣告沒收。另被告犯行僅止於未遂階段，又於偵、審中坦承犯行，依刑法第二十五條第二項、及毒品危害防制條例第十七條第二項規定，遞減輕其刑後，竟量處有期徒刑３年６月，與罪刑相當原則有違，顯屬過重」為由，指摘原判決不當，然查：㈠毒品危害防制條例第十九條第三項規定，犯同條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，應予沒收，並非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之。且此項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項之規定，宣告沒收之。惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收，法院無依職權裁量之餘地（參照最高法院９３年度台上字第２７５１號、９７年度台上字第２６４７號等判決意旨），而本件被告係以系爭○○○○—○○號自小客車充當載運毒品工具，駕駛該向藥頭購買毒品後，載運所購得毒品，欲將之交付予購毒者，業如事實欄所認定，且被告亦供明該車屬其所有，因此原判決依毒品危害防制條例第十九條第三項規定，宣告沒收系爭○○○○—○○號自小客車，於法並無不合。至被告所主張之上開最高法院９６年度台上字第９３４號、９９年度台上字第１２８６號等判決意旨，經細譯上開２判決內容，則係分別指摘原判決未明確認定所宣告沒收之交通工具，究係確屬載運毒品？是否為被告或共犯所有犯運輸毒品罪所使用之物，或專供運輸本件毒品之陸上交通工具，是否應予宣告沒收？原審未予調查釐清，論述明白，而撤銷原判決發回更審，顯與本案事實尚屬有間，不足以參酌。㈡另被告本件犯行，雖屬販賣第三級毒品未遂罪，惟涉及之毒品數量，重達驗前總純質淨重約３０１０．３９公克，即３公斤之多，相當龐大，因此原判決於依刑法第二十五條第二項、及毒品危害防制條例第十七條第二項規定，遞減輕其刑後，量處有期徒刑３年６月，衡量被告本案犯罪情節，並無違反比例、平衡原則，亦無過重情形。從而，被告本件上訴意旨所指摘情節，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國103年12月30日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官陳義仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國103年12月30日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第三項、第六項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。