裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第867號民事判決
裁判日期：民國102年07月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決101年度訴字第867號原告 黃順成
黃順發 共同 吳永茂 律師訴訟代理人複代理人 羅玲郁 律師被告 劉瑞山
劉弘毅 劉文徹 共同 葉婉玉 律師訴訟代理人上當事人間損害賠償事件，本院於民國102年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告及王 黃錦珠 、盧 黃錦秀 、 黃錦花 、 黃張美 、 黃月琴 、 黃月寶 、 黃文德 、 黃文貴 、 黃王龐 、 黃清木 、 黃清河 、 黃清山 新台幣肆佰貳拾壹萬柒仟伍佰伍拾陸元及自民國一百零一年四月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰肆拾萬元供擔保後得假執行；但被告如以新台幣肆佰貳拾壹萬柒仟伍佰伍拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區0000000地號土地（下分別稱系爭842、667地號土地）係分割自重測後高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前為高雄縣○○鄉○○段000地號），原係登記於祭祀公業 劉其然 名下。而訴外人 劉泰隆 為祭祀公業劉其然之派下員，因祭祀公業劉其然全體派下員早已協議於解散後將如附圖所示之土地及其上建物（下稱系爭土地、建物）過戶登記至其名下，並由其管理使用，其乃於其上興建磚造平房居住使用。嗣劉泰隆於民國51年3月20日，將系爭土地、建物以新台幣（下同）43,000元出售予訴外人 黃金碧 、 黃金春 、 黃金雄 3人，雙方並簽訂「房地買賣契約書」，約定迨祭祀公業劉其然解散後辦理移轉登記，黃金碧、黃金春、黃金雄3人並於當日給付20,000元之定金，後雙方於同年4月24日修改約定內容，重新簽訂「出賣不動產杜絕契」，並至法院辦理公證，黃金碧、黃金春、黃金雄則於當日再給付劉泰隆15,000元，共計已給付房地買賣價金35,000元（下稱系爭買賣契約），劉泰隆並已將建物部分交付予黃金碧、黃金雄、黃金春3人使用。後劉泰隆（85年4月
8日歿）及黃金碧（96年4月12日歿）、黃金春（60年10月28日歿）、黃金雄（67年8月22日歿）陸續死亡，被告3人為劉泰隆之繼承人；原告及訴外人 王黃錦珠 、 盧黃錦秀 、黃錦花為黃金碧之繼承人；訴外人黃張美、黃月琴、黃月寶、黃文德、黃文貴為黃金春之繼承人；訴外人黃王龐、黃清木、黃清河、黃清山為黃金雄之繼承人，自應分別繼承劉泰隆及黃金碧、黃金春、黃金雄就系爭買賣契約之權利義務，而祭祀公業劉其然業於101年3月5日經全體派下員協議解散，系爭買賣契約之約定條件即已成就，惟祭祀公業劉其然派下員會議乃決議將系爭842地號土地併同段834、835、83
6、837、838、839、840、841、842、843地號土地（面積共870平方公尺）以32,892,500元，及系爭667地號土地（面積91平方公尺）以3,437,500元之價格過戶予訴外人 傅新貴 ，並於同月21日辦理移轉登記，因系爭土地係位於系爭842、667地號土地位置，依系爭842地號土地之面積95平方公尺計算，其出售價格為3,591,760元，加計系爭66
7地號土地之出售價格3,437,500元，合計共7,029,260元自屬因被告就系爭買賣契約債務不履行所生之損害，而原告已受讓取得王黃錦珠、盧黃錦秀、黃錦花、黃月琴、黃月寶、黃文德、黃文貴等人權利，占原債權3/5即4,217,556元，故先位聲明求為判令：被告應連帶給付原告4,217,556元及自起訴狀繕本送達翌日即101年4月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，並 陳明 願供擔保請准宣告假執行；另備位聲明求為判令：被告應連帶給付原告及王黃錦珠、盧黃錦秀、黃錦花、黃張美、黃月琴、黃月寶、黃文德、黃文貴、黃王龐、黃清木、黃清河、黃清山4,217,556元及自起訴狀繕本送達翌日即101年4月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地自始為祭祀公業劉其然全體派下員公同共有，並無任何分管或分配協議，劉泰隆原雖擬於51年3月20日將系爭土地及建物出售予黃金碧、黃金春、黃金雄3人，並簽訂「房地買賣契約書」，惟因系爭土地尚屬公同共有，劉泰隆無權出售，故雙方遂於同年4月24日重新簽訂「出賣不動產杜絕契」，改為約定僅先出售建物，土地部分則待日後祭祀公業劉其然全體派下員協議同意及解散後再行辦理，已解除了原「房地買賣契約書」，並將價金自43,000元減為35,000元，故系爭土地已非雙方買賣之範圍。又上開「出賣不動產杜絕契」中就系爭土地之面積及範圍，並未曾經實際測量，且黃金碧、黃金春、黃金雄亦尚未給付土地部分之價金，足見雙方就買賣系爭土地之標的物、價金等必要之點並未達成意思表示一致之合意，買賣契約自未成立。再系爭土地之過戶乃由祭祀公業劉其然派下員全體依法定程序所為，並非可歸責於被告之事由所致，且原告並未舉證系爭土地所在位置確係位於系爭842、667地號土地，況系爭842、
667地號土地之面積已超出訴外人劉泰隆之持分，被告等3人於祭祀公業劉其然解散時亦僅受分配4,200,000元，原告主張之債務不履行損害金額顯無依據，爰聲明求為判決原告之訴駁回，如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：
㈠、系爭842、667地號土地係分割自重測後高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前為高雄縣○○鄉○○段000地號），原係登記於祭祀公業劉其然名下。
㈡、劉泰隆於系爭土地上興建磚造平房居住使用，嗣於51年3月20日與黃金碧、黃金春、黃金雄簽立「房地買賣契約書」，約定以43,000元之價格出售系爭土地及建物，並由黃金碧、黃金春、黃金雄先交付定金20,000元，所有權移轉登記事項則待祭祀公業劉其然解散後辦理。
㈢、劉泰隆於51年4月24日再與黃金碧、黃金春、黃金雄復於簽訂「出賣不動產杜絕契」，並於本院公證處作成公證書，黃金碧、黃金春、黃金雄復於當日再給付劉泰隆15,000元。
㈣、劉泰隆於85年4月8日死亡，被告3人為其繼承人。而黃金碧、黃金春、黃金雄分別於96年4月12日、60年10月28日、67年8月22日死亡，黃金碧之繼承人為原告及王黃錦珠、盧黃錦秀、黃錦花共5人；黃金春之繼承人為黃張美、黃月琴、黃月寶、黃文德、黃文貴5人；黃金雄之繼承人為訴外人黃王龐、黃清木、黃清河、黃清山4人。
㈤、祭祀公業劉其然於101年3月5日經全體派下員協議解散，並於101年3月21日將坐落高雄市○○區○○段667、
837、838、839、840、841、842、843地號土地分別過戶登記予訴外人傅新貴。
四、本院得心證之理由：
㈠、訴外人劉泰隆與黃金碧、黃金春、黃金雄間之買賣契約內容是否包括系爭土地？⒈被告固辯稱劉泰隆於51年3月20日與黃金碧、黃金春、黃
金雄3人所簽訂之「房地買賣契約書」，已因雙方於同年
4月24日重新簽訂「出賣不動產杜絕契」而解除，雙方改為約定僅先出售系爭建物，土地部分則待日後祭祀公業劉其然全體派下員協議同意及解散後再行辦理，故系爭土地部分並不在雙方之買賣契約範圍內云云，並聲請被告劉文徹以證人身分到庭作證。經查：
⑴、證人劉文徹雖證稱當初其父劉泰隆與黃金碧、黃金春、
黃金雄3人洽談系爭土地及建物之買賣時，其為18歲，因為家中客廳與書房是同一間，故洽談時其均在場，一開始談的買賣標的確有包括房屋及基地，但之後某日祭祀公業劉其然派下員之一 劉坤 氣急敗壞至家中向其父表示祭祀公業名下土地是家族成員公同共有，其父沒有權利將任一部分出售予非派下員之人，自此之後其父便知道基地的買賣有困難，至於為何會簽兩次契約，簽約當時其並不在場，亦沒看過雙方間之契約文件，但其猜測雙方一開始所簽契約，因土地買賣發生困難，故重新簽「出賣不動產杜絕契」，將房屋及土地分開，只就房屋部分進行買賣等語（見本院二卷第93至96頁），惟證人劉文徹於雙方簽約當時既未在場，亦不知何以進行2次簽約行為及為不同之價金約定，則僅憑其於事後多年之主觀猜測，本院自難盡信。
⑵、系爭「房地買賣契約書」就標的物係記載為「⒈房屋：
坐落仁武鄉仁武村竹巷拾肆號門牌一、磚造蓋瓦戶龍厝壹棟（五間）右所有權全部。⒉基地：前開房屋基地（坐○○○鄉○○段參玖伍地號之內，業主祭祀公業劉其然所有權）賣方轉賣部分範圍如附圖所示（確實範圍說明圖，經雙方請測量實地結果所繪圖面為準」等語，並檢附說明圖1紙（見本院卷一第14、15頁），而系爭「出賣不動產杜絕契」之首係記載「立出賣不動產杜絕契人 劉泰隆茲 因正用願將自置末尾標示不動產絕賣於黃金碧等三人為業計價款新台幣壹萬伍仟元正當日一躉收足無誤…」等語，並於末尾處記載「不動產標示：⑴房屋：坐○○○鄉○○段參玖伍地號地上建物一、磚造蓋瓦戶陵厝壹棟（計伍間）所有權全部（門牌：仁武鄉仁武村竹巷十四號）。⑵基地○○○鄉○○段參玖伍地號之內一、建零甲零分貳厘肆毛陸系（詳如附圖）」等語，再附註「該基地係業主祭祀公業劉其然所有權，出賣人為其派下之一員，辦理移轉登記手續須俟後日經派下全員協議同意解散後，即時辦理」等語（見本院卷一第
19、20頁），是劉泰隆與黃金碧3人於簽訂「出賣不動產杜絕契」時，既仍將系爭土地部分列為契約之標的，並另以附註之方式，就土地部分辦理所有權移轉登記之時間約定以祭祀公業劉其然經派下員協議同意解散為停止條件，已足見雙方並未將系爭土地排除於買賣契約，被告此部分所辯並不可採。
⒉被告另辯稱系爭土地之面積及範圍，並未經實際測量，且
黃金碧、黃金春、黃金雄尚未給付系爭土地部分之價金，雙方就買賣契約重要之點即標的物、價金之意思表示尚未合致，買賣契約自未成立云云，然觀之雙方上開「房地買賣契約書」之內容，原已就基地位置約定為系爭建物所在之基地（見本院卷一第15頁），並繪製範圍說明圖（見本院卷一第17頁），嗣簽訂「出賣不動產杜絕契」時，復進一步記載系爭土地面積為2厘4毛6系，並檢具載有比例尺、土地地號及所在位置之附圖（見本院卷一第170頁），雙方就系爭土地之面積、範圍顯已特定明確，則無論該附圖是否由地政機關所測繪，均無礙於認定雙方就標的物已有一致之意思表示。另劉泰隆與黃金碧、黃金春、黃金雄3人就系爭土地及房屋之買賣價金，原於「房地買賣契約書」內係約定43,000元，並由黃金碧、黃金春、黃金雄先行給付20,000元作為定金，嗣於「出賣不動產杜絕契」之內容雖記載系爭土地及建物之總價金為15,000元，惟黃金碧、黃金春、黃金雄3人並未將前已交付之20,000元定金取回或從中扣除，而係再行交付劉泰隆15,000元，並於契約內載明「當日一躉收足無誤」等語，則堪認其雙方就買賣價金之真意，應係以原先之20,000元定金再加計嗣後交付之15,000元即總金額35,000元。是本件劉泰隆、黃金碧、黃金春、黃金雄就系爭買賣契約之標的包括系爭土地及建物，而總價金為35,000元等情，均已意思表示一致，雙方間之買賣契約自已有效成立，被告上開所辯亦屬無憑。
㈡、被告3人是否應就系爭買賣契約負債務不履行之損害賠償責任？⒈按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼
承人財產上之一切權利、義務」，民法第1148條第1項前段定有明文。本件劉泰隆業於85年4月8日死亡，而被告
3人為其繼承人乙節，此有訴外人劉泰隆繼承系統表、被告戶籍謄本在卷可按（見本院卷一第147至152頁），是劉泰隆就系爭買賣契約所生之一切權利、義務，自應由被告3人繼承，應屬至明。
⒉次按以他人所有之物為出賣之標的物，訂立買賣契約者，
其出賣人須先取得該物之所有權，然後移轉於買受人；或使該他人逕將物之所有權移轉於買受人，如出賣人不履行所有權移轉之義務，依民法第353條之規定，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。又民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。所有權屬於他人之物，出賣人固不能將其所有權移轉與買受人，故在出賣人取得買賣標的物之所有權以前，倘無請求該他人將物之所有權移轉於出賣人之權利；或逕行移轉於買受人之權利存在，則移轉該物所有權於買受人之義務，即屬不能給付（最高法院72年度台上字第471號判決意旨參照）。本件劉泰隆明知系爭土地係屬祭祀公業劉其然所有，其個人並無處分之權利，竟仍與黃金碧、黃金春、黃金雄
3人簽訂系爭買賣契約，並承諾於祭祀公業劉其然全體派下員協議解散時，即可就系爭土地辦理所有權移轉登記，則其死亡後，其原所負移轉系爭土地所有權之出賣人義務即由被告3人繼承之。迨祭祀公業劉其然於101年3月5日經全體派下員協議解散後，將包括系爭土地在內之系爭
834、835、836、837、838、839、840、841、84
2、843及667地號土地均售予訴外人傅新貴，並辦理所有權移轉登記完畢，則系爭買賣契約顯因劉泰隆出售自己無權處分之物，及其與繼承人即被告嗣後仍未能取得系爭土地之處分權利，致無法過戶登記予買受人之黃金碧、黃金春、黃金雄，應屬可歸責於劉泰隆及被告之事由致給付不能之情事，被告自應依民法第226條第1項之規定負賠償責任。
㈢、原告得否以自己名義請求被告負債務不履行賠償責任？⒈按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所
有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」、「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，準用之」，民法第821條、第831條分別定有明文。而無論債權之給付是否可分，均有民法第831條之準用，共有人中之一人僅得為共有人全體之利益請求給付，而不得按應有部分請求債務人為一部之給付，債務人亦惟得對共有人全體請求給付，對內關係則準用共有之規定（謝在全民法物權論上99年9月修訂五版，第
609頁，最高法院79年度台上字第2603號裁判亦同此意旨）。本件黃金碧、黃金春、黃金雄3人係共同向劉泰隆購買系爭土地，其等本得請求劉泰隆將系爭土地移轉登記於其等所有，於劉泰隆或其繼承人即被告無法依約履行時，並得共同請求給付不能之賠償，是核黃金碧、黃金春、黃金雄3人（其等死亡後各自之繼承人全體與其他共有人間亦同）就系爭買賣契約之權利性質即係屬債權之準共有，僅得請求對全體為給付，合先敘明。
⒉次按「繼承人共同出賣公同共有之遺產，其所取得之價金
債權，仍為公同共有，並非連帶債權。公同共有人受領公同共有債權之清償，應共同為之，除得全體公同共有人之同意外，無由其中一人或數人單獨受領之權」，最高法院74年台上字第748號亦有判例意旨可資參照，又依法律規定或依契約而成一公同關係之數人，基於該公同關係而共有一債權者，係屬公同共有債權，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定者外，依民法第831條準用同法第828條第2項之規定，該公同共有債權之權利，應得全體公同共有人之同意行使之（最高法院86年度台上字第699號裁判意旨）。查黃金碧、黃金春、黃金雄3人死亡後，黃金碧之繼承人為原告及王黃錦珠、盧黃錦秀、黃錦花5人；黃金春之繼承人為黃張美、黃月琴、黃月寶、黃文德、黃文貴5人；黃金雄之繼承人為黃王龐、黃清木、黃清河、黃清山4人已如上述，是上開繼承人間就其等所屬被繼承人依系爭買賣契約所得主張之權利，係各自成立準公同共有關係甚明，若欲就系爭買賣契約對被告行使權利，應先取得該部分準公同共有人之同意，亦堪認定。
⒊原告與王黃錦珠、盧黃錦秀、黃錦花均為訴外人黃金碧之
繼承人，彼此間為準公同共有關係，而王黃錦珠、盧黃錦秀、黃錦花已共同簽立債權讓與契約書，同意將其等因繼承黃金碧遺產就系爭買賣契約所得之權利均讓與原告乙節，此有原告所提債權讓與契約書、證明書附卷可憑（見本院卷二第20頁），應堪認其5人均已同意由原告行使該準公同共有債權並受領被告之給付；另原告雖主張黃金春之繼承人中黃月琴、黃月寶、黃文德、黃文貴4人已同意將黃金春就系爭買賣契約轉讓與其等2人云云，並提出轉讓協議書1紙為證（見本院卷二第24、25頁），惟同為黃金春繼承人之黃張美就此則予反對，並業經其到庭陳述明確（見本院卷二第7頁），是黃金春之繼承人既未得全體同意，依民法第831條、第828條第3項之規定，尚不得處分或行使就系爭買賣契約之準公同共有債權，原告自仍無從受讓該部分之權利。
⒋本件原告雖已取得黃金碧繼承人全體之同意，而得以自己
之名義行使原黃金碧就系爭買賣契約所享有之準共有債權，惟依首開說明，原告仍不得按其應有部分請求被告為一部給付，而僅得為共有人全體為之，從而，原告先位聲明請求被告直接給付予其2人，自非有理，不應准許，其以備位聲明請求被告給付予黃金碧、黃金春、黃金雄之全體繼承人，始屬於法有據。
㈣、原告請求被告賠償4,217,556元有無理由？⒈按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有
重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第222條第2項定有明文。原告主張系爭土地係位於系爭842地號及667地號部分云云，而此為被告所否認。經本院以系爭「出賣不動產杜絕契」所附附圖，向高雄市仁武地政事務所函詢其上斜線所示甲、乙部分土地係位於何地號範圍，雖據其函覆以「經調閱相關歷史檔案，因測繪年代久遠，查無可考；如僅依附圖內容顯示，尚不足以判斷其正確性及沿革」等語，此有該所101年10月22日高市 地仁 測字第00000000000號函附卷可佐（見本院卷二第84頁）。本件劉泰隆與黃金碧、黃金春、黃金雄當所約定買賣之土地實際位置，雖因地政機關就上開附圖無法直接認定，且因其上建物已歷50餘年之變動而無法再重新測量以確定當初所在位置，致原告此部分之舉證顯有重大困難，惟本院經比對系爭「出賣不動產杜絕契」所附附圖及系爭834至843-1、667地號土地之地籍圖謄本（見本院卷二第106頁）之結果，該附圖所示甲、乙部分之面積約有一半係位於系爭840、841、842、843地號，另一半則位於系爭843-1地號，至系爭667地號土地係位於最東側，顯非系爭土地所在範圍，是原告主張系爭土地係位於系爭842、667地號土地上，並非可採。又當初約定之買賣土地面積為2厘4毛6系，經換算結果為238.60平方公尺（小數點以下二位四捨五入），即系爭840、
841、842、843地號部分約佔119.3平方公尺，系爭843-1地號部分另佔119.3平方公尺，而本院於審酌原告及王黃錦珠等其餘繼承人因劉泰隆或被告債務不履行所受之損害時，應得以此為認定之標準，併此敘明。
⒉次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應
以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，民法第216條定有明文。經查，本件祭祀公業劉其然於101年間係以總金額32,892,500元之價格，將系爭834、835、836、837、838、839、840、
841、842、843地號土地（面積共870平方公尺）出售乙節，此經證人即當初土地之買受人傅新貴到庭證述明確（見本院卷二第92頁），依上開出售價格計算，每平方公尺為37,807元（小數點以下四捨五入），若被告依約履行系爭買賣契約，原告及其餘繼承人自亦得依上開買賣價格獲取系爭土地所佔119.3平方公尺部分之買賣價金即4,510,375元，自屬其所失之利益而得請求被告賠償。另系爭843-1地號土地業於79年間經當時高雄縣政府仁武鄉公所予以徵收乙節，此有高雄市政府地政局函及所復補償清冊等相關資料附卷可參（見本院卷第194頁以下），系爭843-1地號土地既於祭祀公業劉其然解散前即已經徵收，原告就該部分土地（即其餘119.3之平方公尺）即無預期出售之利益可言。是本件原告及王黃錦珠等其餘繼承人之所失利益既已達4,510,375元，則原告於本件請求少於上開金額之4,217,556元，自應准許。
五、綜上所述，本件系爭買賣契約因出賣人劉泰隆及其繼承人即被告未能履行所有權移轉登記義務而有債務不履行之情事，於買受人黃金碧、黃金春、黃金雄死亡後，原告及王黃錦珠、盧黃錦秀、黃錦花為黃金碧之繼承人，黃張美、黃月琴、黃月寶、黃文德、黃文貴為黃金春之繼承人，黃王龐、黃清木、黃清河、黃清山之繼承人，自應由被告對其等負債務不履行之賠償責任。又黃金碧、黃金春、黃金雄就系爭買賣契約之債權原屬準共有性質，原告依民法第821條、第831條之規定僅得為全體準共有人之利益為請求，而不得請求被告依應有部分個別給付，是其先位聲明請求被告將4,217,556元及自101年4月20日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息直接給付予其2人，並無理由；至其備位聲明請求被告將上開金額給付予其與王黃錦珠、盧黃錦秀、黃錦花、黃張美、黃月琴、黃月寶、黃文德、黃文貴、黃王龐、黃清木、黃清河、黃清山，則屬有據，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第85第1、2項、第390條第2項、第
392條第2項，判決如主文。中華民國102年7月26日
民事第四庭法官謝雨真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月26日
書記官解景惠