臺灣高雄地方法院96年度訴字第2998號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第2998號刑事判決

裁判日期：民國97年01月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第2998號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第4583號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑玖月。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第3374號裁定送勒戒所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，嗣於民國91年8月16日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同年月15日以91年度毒偵字第17
69、2634號為不起訴處分確定。又前因搶奪案件，經本院以93年度訴字第2號判決判處有期徒刑1年6月確定，復因違反毒品危害防治條例案件，經本院以93年度易字第360號判決判處有期徒刑4月確定，上開二案件經接續執行，甫於95年2月9日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例第
2條第2項第1款之第一級毒品及同條項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年3月2日下午4時10分許回溯24小時內之某一時間（不含公權力拘束期間），在不詳處所，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣因其為毒品列管人口，經警於96年3月
2日下午4時10分許採集其尿液送驗後，始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。關於高雄市立凱旋醫院96年3月19日濫用藥物尿液檢驗報告及偵辦毒品案件尿液對照表、法務部法醫研究所96年11月6日法醫毒字第0960004803號函、高雄市靜和醫院96年10月24日靜字第2007075號函暨所附病歷資料影本等證據，雖均係被告以外之人於審判外之書面陳述，然被告於本院行準備程序時，既均明確表示對於上開書面陳述之證據能力不爭執等語（本院卷第23頁參照），且公訴人及被告就上開書面陳述均未曾於本院審理過程中聲明異議，本院審酌前開書面陳述作成時之情況正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
二、事實之認定：訊據被告乙○○矢口否認有何施用第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊並沒有施用毒品，伊是因罹有C型肝炎，造成伊之前施用之毒品殘留於體內無法排出，加上靜和醫院所開給伊的精神藥物裡也含有嗎啡成分，且甲○○亦經常至伊住處施用海洛因及甲基安非他命，使伊吸食到二手煙，所以伊的尿液檢驗結果才會呈現毒品陽性反應云云。經查：
㈠被告於96年3月2日下午4時10分許，由警提供清潔空瓶
供被告親自排放尿液，並當場於被告面前將尿瓶封緘一節，業經被告於警詢及本院審理中均自承無訛（警卷第3頁、本院卷第22頁參照）；而上開採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院初步以免疫學（EIA）分析法篩檢，再以氣相層析質譜（GC/MS）分析法確認，結果均呈海洛因及甲基安非他命陽性反應等情，有高雄市立凱旋醫院96年3月
19日濫用藥物尿液檢驗報告及偵辦毒品案件尿液對照表各1紙在卷可稽（警卷第4、12頁參照）。參諸文獻Clarke’sIsolationandIndentificationofDrugs乙書第二版記述：施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出等語，而上開二種毒品，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天、甲基安非他命1至5天；又目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法與層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，Toxi-Lab分析法之靈敏度不如氣相層析質譜儀分析法，惟同時引起免疫學分析法及Toxi-Lab分析法均成偽陽性之機率極低，管制藥品管理局曾針對全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜儀分析法進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形，為本院職務上已知之事項，亦經行政院衛生署管制藥品管理局（下稱管制藥品管理局）以91年10月3日管檢字第110436號函及92年
6月20日管檢字第0920004713號函分別函示在案。㈡至被告雖以前揭情詞置辯。惟查，被告於警詢中雖自承其
最後一次施用毒品之時間係94年8月間云云（警卷第2頁參照），然經本院函詢法務部法醫研究所，該所回覆稱：由於嗎啡、海洛因及甲基安非他命經人體吸收後，一般人在尿液可檢出毒品之時間約3至5天，若以被告於94年8月間最後一次施用上揭毒品，應不致於96年3月間檢測尿液時仍呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，即使罹患C型肝炎亦不可能，況目前並無科學研究報告顯示該類毒品可在人體內殘留而無法排出之情形，有法務部法醫研究所96年11月6日法醫毒字第0960004803號函1紙在卷可據（本院卷第64頁參照），已足見被告辯稱：伊係因罹有C型肝炎，故前所施用之毒品殘留於體內無法排出云云，顯然無據。次經本院向高雄市靜和醫院函詢被告至該院就診之情形，該院回覆稱：被告曾因精神分裂症、藥物所致器質性妄想症至該院診療，該院於96年1月至3月間為被告所開立之藥物中並不含有嗎啡或其他毒品成分，有高雄市靜和醫院96年10月24日靜字第2007075號函暨所附病歷資料影本1份在卷可考（本院卷第54至58頁參照），亦足見被告辯稱：靜和醫院所開給伊的精神藥物裡含有嗎啡成分云云，顯與事實不符。再證人甲○○未曾至被告位於高雄市○○區○○街○巷43之3號住處施用毒品乙情，業據證人甲○○於本院審理中結證稱：伊與被告係於93、94年間在高雄監獄服刑時認識，伊忘記伊於96年2、3月間有無施用毒品，伊於96年3、4月間曾經採尿送驗，但沒有毒品反應，伊曾經施用海洛因及甲基安非他命，施用地點是在高雄市新興區住處，伊未曾在朋友住處施用毒品，伊於96年
2、3月間雖曾因談事情至被告前揭住處1至2次，但伊並沒有在該處施用毒品，伊也沒有該處之鑰匙等語明確（本院卷第91至93頁參照），足徵被告辯稱：甲○○經常至伊住處施用海洛因及甲基安非他命云云，是否確屬實情，實堪存疑；況吸入他人施用毒品之二手煙後，其尿液結果縱可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此為本院職務上所知之事項，亦經管制藥品管理局以93年7月30日管檢字第0930007004號函函示明確，而觀諸被告之前揭濫用藥物尿液檢驗報告（警卷第12頁參照），被告尿液中之甲基安非他命濃度大於2000ng/mL，嗎啡濃度則為870ng/
mL，其尿液中之毒品濃度不惟明顯高於陽性之判定標準（500ng/mL），亦與一般施用毒品者之尿液毒品濃度相去不遠，足證被告辯稱：伊係因吸食到二手煙，尿液檢驗結果才會呈現毒品陽性反應云云，亦顯屬虛詞。從而，被告前揭辯詞均無非臨訟編撰之詞，顯無足採信，是被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均甚為明確，至堪認定。
㈢查被告前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第3374
號裁定送勒戒所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，嗣於91年8月16日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同年月15日以91年度毒偵字第1769、2634號為不起訴處分確定之事實，有本院被告院內索引卡紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足參，其於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品罪之事實，事證明確，應予依法論罪科刑。
三、論罪與科刑：查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一級海洛因及第二級甲基安非他命前，持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
查被告前因搶奪案件，經本院以93年度訴字第2號判決判處有期徒刑1年6月確定，復因違反毒品危害防治條例案件，經本院以93年度易字第360號判決判處有期徒刑4月確定，上開二案件接續執行，甫於95年2月9日縮刑期滿執行完畢之事實，有本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，竟仍未能徹底戒絕毒品，不惟再因施用毒品犯行經本院判刑確定，甚且再犯本案施用毒品犯行，復於犯後猶否認犯行，狡詞卸責，顯見其迄今仍無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品之次數、施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲戒。另查，本件被告之犯罪時間為96年3月2日前後，而於被告犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年6月15日經立法院三讀通過，並經總統府公布生效，則本件被告犯罪之時點既在96年4月24日之前，且其所犯之罪核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條之除外情事存在，自應依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，均減其宣告刑二分之一，並依法諭知其宣告刑及減得之刑，復依同條例第10條第1項之規定，於減刑後定其應執行刑。
四、退併辦部分（臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第6351號）：
㈠移送併辦意旨略以：被告乙○○另於96年6月21日下午5
時許回溯96小時內之某一時間，在其前揭住處，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，復於不詳時間起迄96年6月21日下午5時許止，持有摻有第一級毒品海洛因之香菸半支；而被告此部分施用第二級毒品之犯行，與前揭經論罪科刑之施用第二級毒品犯行有集合犯之包括一罪關係，另被告此部分持有第一級毒品之犯行，亦與前揭經論罪科刑之施用第一級毒品犯行有法條競合之吸收關係，均為起訴效力所及，均應依法併案審理等語。
㈡按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定
有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個決意決定，且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成，是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密接不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件。再參以刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除行為人係基於單一犯意，於密切接近之時、地，多次施用毒品以達成該次解癮之目的者，因其各舉動係為同一解癮而為，故獨立性極為薄弱，難以強行分開，而仍應論以接續犯外，即應採一罪一罰原則，始符合前揭立法本旨（最高法院96年8月2日刑事庭會議決議意旨參照）。
㈢查本件被告於本案施用第二級毒品之時間為96年3月2日
前後，而檢察官前揭移送併辦部分，被告施用第二級毒品之時間則為96年6月21日前後，二者犯罪時間相距超過3月，即難逕認被告上開二次施用毒品之犯行，係基於毒品成癮性之單一犯意，而於密切接近之時、地實行以達其同次解癮之目的，參諸前揭最高法院決議意旨，此部分自無從論以接續犯或集合犯，而應一罪一罰；又經遍查全卷，並無任何證據足資證明檢察官移送併辦部分所扣案之摻有海洛因香菸半支，與被告本案施用第一級毒品犯行有何關連，自亦無從認定二者具有法條競合之吸收關係。從而，上開併辦部分，均不能認係本件起訴效力所及，本院自無從併予審理，而均應退由檢察官另行依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李佳韻到庭執行職務。
中華民國97年1月22日
刑事第八庭審判長法官李璧君
法官曾鈴媖法官陳振嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月22日
書記官顏宗貝附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。