裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年訴字第140號民事判決
裁判日期：民國100年07月06日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣嘉義地方法院民事判決100年度訴字第140號原告 賴麗兆 訴訟代理人 劉興文 律師複代理人 黃逸柔 律師被告 盧清海 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國100年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落嘉義市○○段八七之六七地號土地面積八七平方公尺及同段九六五建號建物全部所設定之新台幣一百萬元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。
被告應將前項土地及建物全部於民國九十四年十二月二十日在嘉義市地政事務所以嘉地字第二０七四六０號登記之抵押權設定予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣本件原告之公公 盧政義 於民國92年將坐落嘉義市○○段○○
○○○○號土地面積87平方公尺及同段965建號建物全部（下稱系爭房地）贈與給原告，詎料原告之前配偶 盧嘉偉 最近一直要原告將其公公所贈與之系爭房地返還移轉給盧嘉偉，原告調閱上開謄本始發現被告將原告所有之系爭房地設定新臺幣（下同）100萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。然原告與被告間並無借貸關係，被告卻趁原告疏而不察，未經同意逕向嘉義市地政事務所申辦抵押權之登記。
㈡按抵押權為擔保物權，具有從屬性，為擔保債權而存在。普
通債權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定因未有債權存在，即屬無效。最高限額抵押雖於設定債權時不必有債權存在，惟於實行抵押權之際，債權人需證明已有債權發生，且該債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權。然原告與被告間無借貸關係，並無簽立借據或其他借款證明文件。而被告有原告之印鑑章，係因系爭房地原為原告公公盧政義所有，盧政義將其贈與給原告，而原告之前配偶盧嘉偉及原告之大伯即被告怕原告會將系爭房地賣掉，所以要原告將其印鑑章交由被告保管，被告趁此機會請代書去設定抵押權，原告對設定抵押權之始末均未參與，且未與被告有任何設定抵押權的合意。
㈢按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」民法第767條定有明文。又依最高法院57年台上字第3476號判決要旨：「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，司法院著有釋字第10
7號解釋。所謂回復請求權，不僅指物權上回復請求權而言，即登記簿上不實登記之回復原狀請求權，亦即不實登記之塗銷請求權，亦應類推適用，解為不因時效而消滅。」，查本件原告與被告間並無任何的借貸關係，原告爰依上開之規定請求確認抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在並塗銷系爭抵押權登記。
㈣對被告抗辯所為之陳述：被告陳稱其弟盧嘉偉因侵占公款，
係由被告償還該公款，故原告同意設定抵押權云云，惟原告否認，應由被告負舉證責任，即使盧嘉偉有向被告借款，亦非原告所借。
㈤並聲明：１、確認被告就原告所有系爭房地所設定之100萬
元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。２、被告應將系爭房地於94年12月20日在嘉義市地政事務所以嘉地字第207460號登記之抵押權設定予以塗銷。３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠當初原告與被告之弟弟盧嘉偉為夫妻關係，原本被告之母親
要將系爭房地過戶給弟弟盧嘉偉，因盧嘉偉信用破產無法過戶，所以才過戶給原告。又盧嘉偉去中美菸酒公司上班，由被告為其擔保，嗣盧嘉偉因侵占公款140萬元無法償還，該公司即直接找擔任公務人員之被告，扣被告之薪水，這筆錢因由被告在償還，故原告與盧嘉偉同意將系爭房地設定抵押權予被告，始一起去代書處辦理。原告係因與盧嘉偉離婚，系爭房地尚有房貸未繳清，原告不想背這筆貸款，才想塗銷抵押權。
㈡並答辯聲明：駁回原告之訴。
三、爭點事項：㈠不爭執事項：
1.系爭房地於92年7月23日由原所有權人盧政義移轉登記為原告所有。
2.系爭房地於94年12月20日在嘉義市地政事務所以嘉地字第207460號登記設定最高限額100萬元之第二順位抵押權予被告，債務人為原告，權利存續期間未載，清償日期95年
3月19日。㈡爭執事項：兩造間是否有設定抵押權之合意？是否有債權債
務關係存在？原告請求塗銷抵押權是否有理由？
四、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日。復為民法第881條之5所明定。
㈡系爭最高限額抵押權設定登記日期為94年12月20日，登記債
務人為原告，權利存續期間未載，清償日期95年3月19日，有系爭房地登記謄本及抵押權設定契約書等件附卷可稽。本件原告主張其與被告間並無借貸關係，為被告所不爭執（見本院第67頁），自堪信為真正。又系爭抵押權設定並無權利存續期間之記載，且依原告所陳，並無與被告另行約定確定之期日，則原告訴請塗銷系爭最高限額抵押權，即應解為原告有同時請求確定系爭抵押權所擔保之原債權的意思，並應自請求確定意思表示到達被告之日起即起訴狀繕本送達被告之日，經15日為其抵押債權確定期日。乃被告於100年4月20日因收受本件原告起訴狀繕本送達而知悉原告之請求確認意思表示，有送達證書1紙附卷可參（本院卷第55頁），則自收受送達日起算15日即同年5月5日，被告對原告之系爭抵押權供擔保債權即應確定，然被告未舉證證明於擔保債權確定日期及債務清償日期之前，對原告有何擔保之具體特定債權存在，原告主張，亦堪信為真正。
㈢最高限額抵押權確定後，回復其從屬性，而按抵押權為擔保
物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民法第76
7條第1項定有明文。查，兩造間既無何債權債務關係存在，已如前述，依上開說明，被告所設定之最高限額抵押權已無作為擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，抵押權亦隨之消滅，而抵押權之登記對於原告所有系爭房地之所有權自有妨害，原告自得請求被告塗銷系爭房地所為之最高限額抵押權設定登記。從而，原告訴請確認被告就原告所有坐落系爭房地全部所設定之100萬元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。被告應將系爭房地於94年12月20日在嘉義市地政事務所以嘉地字第207460號登記之抵押權設定予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國100年7月6日
民三庭法官黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年7月6日
書記官蘇姵容