裁判字號：最高法院98年台上字第4313號刑事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四三一三號上訴人甲○○選任辯護人 黃綉鈴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年五月二十一日第二審判決（九十七年度上訴字第二四七０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵緝字第一四四、二三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人 何在賓 於第一審先稱安非他命及海洛因都是向上訴人購買；旋即改稱是向 賴弘溢 購買安非他命，剛剛說安非他命及海洛因是向上訴人購買，是伊記錯了等語。又何在賓對於在電話中如何稱呼海洛因，先稱：「忘記了」；復稱：「我都稱海洛因為感冒藥」。其證詞前後矛盾，實不足採。㈡、依何在賓0000000000號行動電話於民國九十六年十月十九日零時五十一分二十二秒與上訴人0000000000行動電話通聯內容，無法證明該次販賣海洛因行為已完成交易；何在賓亦未證稱該次通話後，確有收受上訴人所交付之海洛因並交付價金新台幣（下同）一千元，而完成交易。況經辯護人詰問，何在賓證稱：「0000000000電話是 陳永智 的，我也有向他借用過。那個譯文是不是我與別人的對話，我忘記了」等語。顯然何在賓亦無法確認該次通話是否向上訴人購買海洛因。原審未予調查釐清，遽認上訴人有該次販賣海洛因犯行，尚嫌調查未盡及理由不備。㈢、證人賴弘溢於警詢及檢察官偵查中均稱其每次都以六千元向上訴人購買四分之一錢海洛因，至一審始改口稱購買海洛因四分之一錢及八分之一錢，差不多各有十次以上，其證詞前後不一，不足採信。㈣、何在賓使用0000000000號行動電話與上訴人持用之0000000000號行動電話，於九十六年十月十九日零時五十一分二十二秒之通聯內容並未提及海洛因交易時間、地點、數量之事，其後於當日二十一時十八分三十四秒有再次為「Ａ：喂，我再五分鐘打給你。Ｂ：好啦。」等語之通話後，即未再有任何通聯紀錄。原審認定「九十六年十月二十三日夜間九時十七分十秒後之某時分，由賴弘溢使用0000000000號行動電話，與上訴人所持用之0000000000號行動電話聯繫交易海洛因之時間、地點、價量等事宜」云云，不僅率斷，亦嫌調查未盡及違背證據法則等語。㈤、原判決未敘明證人於審判中接受被告及其辯護人之反對詰問，與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」二者間，究有何關係？不無理由矛盾之違背法令。㈥、被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。原判決以證人何在賓等於偵查時之陳述既無顯不可信之情況，認其等於偵查中之證言，均有證據能力，似有令上訴人應負舉證責任之義務，自屬違背證據法則等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載二次販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人如其附表所示販賣第一級毒品罪之科刑判決，改判論處如原判決主文第二項所示販賣第一級毒品二罪刑，併依法定其應執行之刑及諭知相關之從刑（另諭知其餘被訴如原判決附表所示部分無罪即原判決主文第三項部分，未上訴已確定）。已詳敘其所憑證據及認定之理由，且對上訴人否認此等部分犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，詳加說明指駁，均有卷證資料可資覆按，要無違背法令情形。按證人先後所為不盡一致之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，茍無違經驗法則及論理法則，即難指為違法。原判決綜合何在賓、賴弘溢之證詞及卷內其他相關證據調查、判斷之結果，認上訴人有如原判決事實欄所載各販賣海洛因一次予何在賓、賴弘溢之犯行，已對何在賓、賴弘溢前後不盡一致之證言，詳為取捨之論述說明，其論斷尚非無據，亦無違背經驗法則及論理法則情形，乃原審採證、認事及對證據證明力判斷職權之適法行使。上訴意旨㈠至㈣仍執陳詞任意指摘原判決不當，核非具體指摘之合法上訴第三審理由。又原判決理由壹之一已敘明刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。亦即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，而向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」始不具證據能力，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。證人何在賓、陳永智、 謝佳宏 、 卓飛鵬 及賴弘溢等人於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性，復查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，依前開規定認均有證據能力。該項論述，核無違背證據法則情形，上訴意旨㈤、㈥仍執前詞，任意指摘原判決對於證據能力之論斷違背法令，亦非適法上訴第三審之理由。其他上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就有無販賣海洛因之情事，重複為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月四日
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