臺灣彰化地方法院97年度訴字第1378號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院97年訴字第1378號刑事判決

裁判日期：民國97年08月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決97年度訴字第1378號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○
87號（現於臺灣臺中戒治所戒治中）選任辯護人 黃綉鈴 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第144、232號），本院判決如下：
主文丁○○所犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑貳拾年，未扣案如附表二編號一所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得非法販賣及持有，詎其竟為圖謀厚利俾供己購毒施用，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先在臺灣地區某不詳地點，向真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿彬 」之成年人購入不詳重量之第一級毒品海洛因後，再於附表一所示之時、地，使用其所持用如附表一所示之行動電話做為聯絡工具，待如附表一所示之購毒者撥打上開行動電話聯繫購買毒品事宜時，即予接聽，並與之約定交易時間、地點後，再持上開與購毒者約定數量之海洛因，以一手交錢、一手交貨之方式，至約定地點完成海洛因交易之方式，販賣第一級毒品海洛因予如附表一所示之甲○○、丙○○、己○○、乙○○及戊○○等人。嗣經警實施通訊監察後，始循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局 田中 分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之說明
一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨可資參照）。是揆諸前揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關丁○○使用0000000000、0000000000號行動電話與證人甲○○、丙○○、己○○、乙○○、戊○○討論購買毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。次按，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查依卷附通訊監察書（96年度彰檢良簡聲監字第604號、96年度彰檢良簡聲監【續】字第459、531、661、664號）及其附表之記載，檢察官依行為時之通訊監察保障法第5條第
1項第10款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法，而上開監聽譯文之內容，被告及其辯護人、公訴人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，足見上開監聽譯文自有證據能力。至被告丁○○之選任辯護人以：被告並未使用0000000000、0000000000號行動電話，而認①96年9月7日乙○○撥打0000000000號行動電話、②96年9月3日乙○○撥打0000000000號行動電話，並非被告丁○○所接聽，應為證據力之問題，而與證據能力無涉。至被告丁○○之選任辯護人就上開2通通訊監察譯文聲請聲紋比對鑑定，因上開通訊監察譯文經本院於審理時當庭提示予證人乙○○，業據證人乙○○當庭結證稱上開對話確實係其與「 阿凱 」之對話，至「阿凱」是否為被告丁○○，本院亦於下列理由欄中詳述其認定之理由，是尚無再行進行聲紋比對之必要，先此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之證人甲○○、丙○○、己○○、乙○○、戊○○於偵訊、本院審理時之證述，公訴人及被告丁○○之選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之理由及各項證據
一、訊據被告丁○○固自承其認識甲○○、丙○○、己○○、乙○○及戊○○等人，並曾使用其女友 王怡婷 所有之0000000000號行動電話，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，其辯稱：伊未曾使用0000000000號行動電話，亦未販賣第一級毒品海洛因，是因伊與甲○○等人均為吸毒認識的朋友，故會一同出資向斗六的「阿彬」購買，後來伊就將「阿彬」介紹給他們認識，由他們直接向「阿彬」購買，有時候是伊拿海洛因過去給他們，然後一起吸食等語。
二、經查：㈠上揭犯罪事實，業據證人己○○於偵訊中及證人甲○○、丙
○○、乙○○、戊○○迭於偵訊及本院審理時均證述綦詳，觀之上開證人甲○○、丙○○、乙○○、戊○○等人於偵訊及本院審理時二次之證述內容，除證人丙○○於本院審理時證稱：伊於偵訊中誤將96年7、8月間開始向被告丁○○購買海洛因，說成95年7、8月間開始等語，其等對於向被告丁○○購買海洛因之期間、方法、地點、次數及金額等情均證述相符，核與卷附之0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000（甲○○使用）號行動電話之監聽譯文內容互核屬實，且被告亦自承稱：0000000000號行動電話係伊女友王怡婷所有，但伊有時會使用該行動電話，且朋友們有時會透過上開行動電話找伊，如為伊女友王怡婷接聽，王怡婷亦會轉告予伊等語，足見被告確實有使用該0000000000號行動電話之事實，應堪信為真實。
㈡被告雖否認其有持用0000000000號行動電話，惟經本院審理
時當庭提示97年9月7日上午10時58分由乙000000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話譯文：「A：（ 宜靜 說）弟喔，我跟你講，剛才那個重量不夠，總重是0.6，差太多了。B：你是說含袋子是6，我等一下打給你。A：我跟你講含袋子是0.8。B：這樣可能是他們弄錯了，我等一下打給妳。B：好。」予證人乙○○，證人乙○○即證稱：
「宜靜是我太太，因為我向『阿凱』購買毒品的重量不夠，所以我請宜靜打電話給『阿凱』詢問清楚。0.6及0.8應該是公克，我都是買1000元的海洛因，有時候量比較多，有時候覺得特別小包，所以就打電話問『阿凱』。」、「（經審判長提示97年度偵緝字第144號偵卷第92頁被告丁○○照片）照片中的人很像『阿凱』，雖我不確定，但看起來很像。」等語，且證人戊○○亦於本院審理時證稱：「（你們都如何稱呼丁○○？）阿凱。因為介紹我認識丁○○的 侯志忠 都叫他阿凱，所以我也跟著叫阿凱。」，被告丁○○復於本院審理時自承稱：我的綽號叫 阿弟 ，也有人叫我 阿華 ，但是戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、己○○等人會叫我阿凱等語，益見上開通訊監察譯文之內容確實為證人乙○○與被告丁○○之對話，足證證人乙○○於偵訊及本院審理時所證述其向「阿凱」（即被告丁○○）購買海洛因之情節非虛，被告丁○○空言辯稱其並未使用0000000000號行動電話自非可採。
㈢被告丁○○復辯稱：伊係介紹證人戊○○認識伊海洛因之毒
品上游「阿彬」，伊只是幫戊○○向「阿彬」詢價，後來由戊○○直接向「阿彬」購買海洛因，伊並未販賣海洛因，而伊是與證人甲○○、丙○○等人一起吸食海洛因，並未販賣等語。然查：
1.證人戊○○迭於偵訊及本院審理時均證稱：伊於96年8月起至10月間，均是向被告丁○○購買海洛因，次數共約20餘次，買過4分之1錢的海洛因約10餘次，8分之1錢的海洛因約10餘次等語；其證述之內容均證述其直接向被告丁○○購買海洛因，從未提及其係經由被告丁○○之介紹直接向上游「阿彬」購買海洛因。
2.96年10月23日上午7時12分42秒，由被告丁000000000000號行動電話（A）撥打證人戊000000000000號行動電話（B）通訊監察譯文：「A：喂～今日有沒有辦法過來～B：
今日。A：你今日若有辦法過來，我就那個帳給你啦。B：
19喔～A：嘿啦。B：沒有辦法便宜一點～A：我完全1角5銀都沒有跟你賺～真真正正的。B：那時候～你在講的價錢是15、16而已。A；15、16我真的沒有辦法？若我每天都可這樣15、16我也敢。B：怎會沒辦法？A：我剛才跟他問意思就這樣，第一次都是這樣固定19，再來就掉下來了。
B：第一次都19喔～這樣不用了。A：我跟你講啦～你若要拿15、16的，你有辦法每天都這樣嗎？15、16那個根本是不可能的，你自己算，等一下那個"老伙呀"要過來，你要不要一起過來。B：不用，我聯絡。」，且證人戊○○亦於偵訊及本院審理時證稱：那是上盤賣給被告丁○○海洛因一兩的價錢都是15、16萬元，譯文的內容是伊與被告套交情，要他賣伊便宜一點，被告對外都賣海洛因一兩19萬元等語。
3.96年10月23日上午9時17分10秒，由證人戊000000000000號行動電話（B）撥打被告丁000000000000號行動電話（A）：「B：你那裡有東西嗎？A：沒有，要晚一點。B：
多晚？A：我沒有辦法跟你確定～我也在忙，我在忙陪我這個哥哥，我馬上給你消息。B：哪一個？A：鹿港阿～B：
8-1要做多少？A：就是這樣～伊攏係35ㄟ～B：我要啦～」等語，而證人戊○○於偵訊及本院審理時均證稱：8-1即指8分之1錢的海洛因，價格是3500元等語。
4.從上開監聽譯文之內容及證人戊○○於偵訊及本院審理時之證述可知，證人戊○○係直接向被告丁○○接洽購買海洛因，且被告丁○○亦由販賣海洛因之過程中賺取差價之情，堪以認定。被告丁○○辯稱：伊僅介紹證人戊○○向伊毒品上游「阿彬」購買海洛因乙節，應屬飾卸之詞，尚難足採。
5.又證人丙○○於本院審理時證稱：伊是透過朋友己○○介紹與被告丁○○一起在伊住處吸毒認識的，但伊沒有常常與被告丁○○一同吸食海洛因等語。而證人甲○○亦於偵訊及本院審理時證稱：伊是透過己○○介紹而認識被告丁○○，每次均向被告丁○○購買海洛因1000元，共購買3次，地點均在彰化縣田中鎮後火車站附近，伊在電話中都稱海洛因為感冒藥，" 老松 "指的是丙○○等語，且97年10月19日下午1時46分32秒由證人甲000000000000號行動電話（A）撥打被告丁000000000000號行動電話（B）之通訊譯文：「A：人還有在田中嗎？B：有阿～剛回來而已。A：感冒藥還有嗎？B：白色嗎～A：阿～我要"粉阿啦"。B：什麼感冒藥？肥料是不是？A：嘿啦～B：剛拿回來而已～A：我要一包退燒的，還要一包給人" 沙米思 "的～B：退燒甲"沙米思"ㄟ～A：意思就～B：過來再講啦～A：我叫"老松"（即丙○○）過去。B：好。」等語，益見被告丁○○確實係販賣海洛因予證人丙○○、甲○○，而非與其等共同施用至明。
㈣又證人甲○○於偵詢中證稱：伊從95年3、4月間開始跟被
告丁○○買海洛因，最後一次跟他買是在96年10月底，總共買3次海洛因，金額約1000元至2000元不等等語，而於本院審理時則證稱：伊何時向被告丁○○購買海洛因的時間忘記了，但次數是3次，每次金額約1、2000元，1000元買2次，另一次忘記了等語。是關於被告丁○○販賣海洛因與證人甲○○之3次，其各次之時間、金額，因證人甲○○於本院審理時證述已因歷時久遠而不復記憶，故依罪疑為輕原則，應以最有利於被告丁○○之時間、金額及次數認定：
1.第三次之時間認定：96年10月19日下午1時46分32秒，由甲○○持用之0000000000號行動電話撥打被告丁○○使用之0000000000號行動電話之監聽譯文（內容如上㈢5.所示，亦參見0000000000號警卷第14頁）顯示，證人甲○○於該日有向被告丁○○購買海洛因（譯文中稱：感冒藥），是被告丁○○第三次販賣海洛因予證人甲○○之時間應為96年10月19日無訛。
2.第一、二次之時間認定：因刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而將販賣毒品之各罪以數罪論處（詳如後述），是本院依前揭罪疑為輕，以最有利於被告丁○○之認定方式，認被告丁○○前二次販賣海洛因之時間，應均在95年3、
4月間起至95年6月底止，對被告丁○○較為有利。
3.販賣金額之認定：證人甲○○於偵訊及本院審理時均證稱：共向被告丁○○購買海洛因3次，金額1000元至2000元不等，但究竟1000元幾次，2000元幾次則已忘記等語，則本院依最有利於被告丁○○之認定，均認其販賣之金額均為1000元。
㈤又雖因被告丁○○否認犯罪，且證人甲○○、丙○○、己○
○、乙○○、戊○○等人亦未能就被告丁○○各次販出海洛因之重量為精確之證述，而未能確實計算出各次被告丁○○販入海洛因與實際販賣差價（即營利賺取之淨額）。惟由上開96年10月23日上午7時12分42秒，由被告丁0000000000
00號行動電話（A）撥打證人戊000000000000號行動電話通訊監察譯文及證人戊○○於本院審理時之上開證詞可知，被告丁○○既以每兩海洛因15、16萬元之價格販入，再以每兩海洛因19萬元之價格售出，其販賣海洛因應有賺取差價之營利意圖。次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告丁○○於有償交付海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開海洛因交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件如附表一編號一至五所示之購毒者甲○○、丙○○、己○○、乙○○、戊○○與被告丁○○僅係因施用毒品而經友人介紹認識，且僅認識數月，均非至親，且如附表一編號一至五所示之海洛因交易均屬有償行為，被告丁○○係前往特定約定地點交付海洛因並收取價款，倘非有厚利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付海洛因之理，足認被告丁○○主觀上均確有營利之意圖甚明。
三、查刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第99號刑事判決意旨參照）。是被告丁○○就如附表一編號一第三次至附表一編號五所載各次販賣海洛因之行為，各應屬數罪併罰關係，公訴人起訴書認係集合犯之一罪，尚有未當。
四、按「販賣毒品罪之成立，不以買賣雙方之電話通聯紀錄為必要之證明方法」（最高法院97年度台上字第1443號刑事判決意旨參照）。本案被告丁○○販賣海洛因之犯行，已分據前揭證人甲○○、丙○○、己○○、乙○○、戊○○等人指證在卷（詳見前述），雖上開證人證述之販賣情節，並非每一次均有通聯紀錄可稽，然尚難據此即排除而認定前開證人所證述未有通聯紀錄可佐之指證即逕非可採。本件被告丁○○販賣第一級毒品海洛因之犯行，均事證明確，足以認定。
叁、論罪科刑之理由：
一、新舊法比較：查被告丁○○為如附表一編號一所示前二次之販賣海洛因行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，已自
95年7月1日起生效施行，參照最高法院95年度第8次刑事庭會議決議內容，依現行刑法第2條第1項之規定，就與被告罪刑有關之共同正犯、連續犯、刑罰之減輕、定應執行刑等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，詳情如下：
㈠連續犯：修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之
罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，而修正後廢除修正前刑法第56條連續犯之規定，改採數罪併罰之規定，故比較結果以修正前之規定較有利於被告。
㈡主刑之併科罰金刑：修正前第33條第5款：「罰金：（銀元
）1元以上。」，修正後第33條第5款：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，比較結果以修正前之規定較有利於被告。
㈢累犯：修正前第47條有關累犯之規定，係規定：「受有期徒
刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以上再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後第47條則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，比較修正前後刑法第47條之規定，舊法於徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年內故意或過失再犯有期徒刑以上之罪者，均為累犯，新法則僅於故意犯罪，始構成累犯，然如再犯者係故意犯罪，新舊法規定並無不同，自不生比較新舊法之問題。
㈣死刑及無期徒刑之減輕：刑法第64條第2項關於死刑減輕之
規定，由「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」修正為「死刑減輕者，為無期徒刑。」。刑法第54條第2項關於無期徒刑減輕之規定，由「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第6點第5項參照）。經比較新、舊法結果，以被告行為時之法律即修正前刑法第64條第2項、第65條第
2項規定，最有利於被告。㈤結論：綜上所陳，依現行刑法第2條第1項：「行為後法律
有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之從舊從輕規定，因修正前刑法對被告 林高郎 較為有利，故被告丁○○所為如附表一編號一所示前二次販賣海洛因之犯行，仍應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告丁○○行為時之刑法（即修正前之刑法）相關規定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣或轉讓。核被告丁○○所為如附表一編號一至五所述犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第
1項販賣第一級毒品罪。被告丁○○各次販賣第一級毒品海洛因前後，分別持有該毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告丁○○所犯如附表一編號一所示前二次販賣海洛因之犯行間，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，依修正前刑法第56條之規定論以連續犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重。而被告丁○○所犯如附表一編號一第一、二次，及附表一編號一第三次至附表一編號五所示犯行之各罪間，均犯意各別，行為不同，均應分論併罰。查被告丁○○前於89年間，因賭博案件，經本院以89年度易字第1101號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元
300元折算1日確定，甫於90年7月2日易科罰金而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件如附表一編號一前二次所示之犯行，此部分為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重。末按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法，況被告販賣海洛因之對象共計5人，所販賣毒品海洛因之數量尚非鉅大，況依被告於本院審理中陳稱其亦有染上施用海洛因之惡習，應認係被告本身染有毒癮，因缺錢施用毒品始為本件犯行，實際販毒所得非鉅，且相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中盤」毒販而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微，本院認被告犯罪情節客觀上尚堪憫恕，縱量處法定最低法定刑度之無期徒刑，猶屬過重，爰就其上開所犯販賣海洛因之各次犯行，均依刑法第59條之規定各酌減其刑。爰審酌被告丁○○前僅已有賭博前科，惟竟復鋌而走險從事販毒交易，明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣之對象高達5人，頻率密集，販賣次數為40餘次，助長毒品流通，致生危害於社會甚鉅，且被告丁○○於審理時否認犯行，難見悔意，並考量其犯罪目的、動機等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，以昭炯戒。
三、被告行為後，刑法關於數罪併罰之定應執行刑之事項，亦於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，參酌前揭最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第1點第4項，並未敘及數罪併罰之定應執行刑，應與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合而為比較，依明示其一排除其餘之法理，數罪併罰之定應執行刑，自不在此綜合比較之範圍，此部分於新法施行後，應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第3點第
2項、第5點第1項參照）。又刑法第51條第5款關於定應執行刑之規定，由「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。
」修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」被告丁○○有期徒刑之定應執行刑部分，經比較新、舊法結果，被告行為後之新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
四、次按犯罪在96年4月24日以前者，所宣告之有期徒刑、拘役或罰金，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，減其刑期或金額2分之1；又按犯毒品危害防制條例第4條、第8條第1項之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑，中華民國96年罪犯減刑條例，同條例第2條第1項第3款、第3條第1項第7款定有明文。查本件被告丁○○所犯如附表一編號一、三所示之犯罪時間部分犯行在96年4月24日以前，惟其所犯販賣第一級毒品犯行之宣告刑亦均逾有期徒刑1年6月，依上揭規定皆不得減刑，附此敘明。
五、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查如附表二編號一所示被告丁○○販賣第一級毒品海洛因所得共新台幣（下同）000000元，揆諸前揭說明，雖未扣案，然應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告丁○○所使用供其聯絡販賣海洛因所使用之0000000000、0000000000號行動電話，其中之0000000000號行動電話門號及手機均為王怡婷所有，而0000000000號行動電話並非其所有乙情，均經被告丁○○於本院準備程序及審理時供述在卷，均不另宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第51條第5款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官張聖傳到庭執行職務。
中華民國97年8月20日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官尚安雅法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月20日
書記官林嘉賢毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表
┌──┬────┬────┬────┬─────┬─────┬───────┬─────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│丁○○電話│購買者電話│販賣數量及所得│主文│├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────────┤│1│甲○○（│95年3、4│彰化縣田│門號098667│門號093848│販賣海洛因3次│丁○○連續販賣第一│││綽號「阿│月間某日│中 鎮田中 │4468號行動│4344、0918│，金額每次為新│級毒品，累犯，處有│││賓」）│起至96年│後火車站│電話│619400號行│臺幣（下同）10│期徒刑拾伍年肆月。││││10月底某│││動電話│00元（依罪疑為│未扣案因販賣第一級││││日止││││輕原則，第一、│所得之財物新台幣貳││││（前二次││││二次之販賣時間│仟元沒收，如全部或││││均在95年││││以95年3、4月│一部不能沒收時，以││││6月底前││││間起至95年6月│其財產抵償之。││││，第三次││││底止，以連續犯│丁○○販賣第一級毒││││則於96年││││論，對被告曾明│品海洛因，處有期徒││││10月19日││││華較為有利，第│刑拾伍年貳月，未扣││││）││││三次之販賣時間│案因販賣第一級毒品││││││││則以監聽譯文所│所得之財物新台幣壹││││││││載之96年10月19│仟元沒收，如全部或││││││││日為準，每次交│一部不能沒收時，以││││││││易金額均以1000│其財產抵償之。││││││││元計算），合計│││││││││所得為3000元。││├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────────┤│2│丙○○（│96年7、│同上│同上│門號093980│販賣海洛因7次│丁○○販賣第一級毒│││綽號「老│8月間（│││4838號行動│（依罪疑為輕原│品海洛因，處有期徒│││松」）│起訴書誤│││電話│則，認定較有利│刑拾伍年貳月，未扣││││載為95年││││於被告之販賣次│案因販賣第一級毒品││││7、8月││││數為7次），70│所得之財物新台幣柒││││）某日起││││00元1次，1000│仟元沒收，如全部或││││至96年10││││元1次，其餘5│一部不能沒收時，以││││月間某日││││次均為500元，│其財產抵償之。││││止││││合計所得為1050│丁○○販賣第一級毒││││││││0元。│品海洛因，處有期徒│││││││││刑拾伍年貳月，未扣│││││││││案因販賣第一級毒品│││││││││所得之財物新台幣壹│││││││││仟元沒收，如全部或│││││││││一部不能沒收時，以│││││││││其財產抵償之。│││││││││丁○○販賣第一級毒│││││││││品海洛因（共5罪）│││││││││，各處有期徒刑拾伍│││││││││年貳月，未扣案因販│││││││││賣第一級毒品所得之│││││││││財物新台幣伍佰元沒│││││││││收，如全部或一部不│││││││││能沒收時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────────┤│3│己○○（│96年3月│彰化縣田│門號不詳之│門號093115│販賣海洛因3次│丁○○販賣第一級毒│││綽號「阿│間某日起│中鎮街上│行動電話│1751號行動│，每次金額為10│品海洛因（共3罪）│││宏」）│至同年5│某處││電話│00元，合計所得│，各處有期徒刑拾伍││││月底某日││││為3000元。│年貳月，未扣案因販││││止│││││賣第一級毒品所得之│││││││││財物新台幣壹仟元沒│││││││││收，如全部或一部不│││││││││能沒收時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────────┤│4│乙○○（│96年8月│彰化縣田│門號092733│門號093368│販賣海洛因約1│丁○○販賣第一級毒│││綽號「飛│間某日起│中鎮某圳│6805號行動│4352號行動│0次，金額為100│品海洛因（共10罪）│││鵬」）│至同年9│溝陸橋或│電話（起訴│電話│0元，合計所得│，各處有期徒刑拾伍││││月間某日│彰化縣田│書誤載為09││為10000元│年貳月，未扣案因販││││止│中鎮某路│00000000號│││賣第一級毒品所得之│││││邊│行動電話）│││財物新台幣壹仟元沒│││││││││收，如全部或一部不│││││││││能沒收時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────────┤│5│戊○○│96年8月│丁○○位│門號098667│門號091236│販賣海洛因20次│丁○○販賣第一級毒││││中旬某日│於雲林縣│4468號行動│6818、0961│，6000元（4分│品海洛因（共10罪）││││起至同年│斗六鎮之│電話│366818號行│之1錢海洛因）│，各處有期徒刑拾伍││││10月下旬│租屋處、││動電話│共10次（依罪疑│年貳月，未扣案因販││││某日止│丁○○位│││為輕原則，以最│賣第一級毒品所得之│││││於彰化縣│││有利於被告之次│財物新台幣陸仟元沒│││││田中鎮之│││數10次計算），│收，如全部或一部不│││││住處、何│││3500元（8分│能沒收時，以其財產│││││在賓位於│││之1錢海洛因）│抵償之。│││││彰化縣田│││共10次（依罪疑│丁○○販賣第一級毒│││││中鎮之住│││為輕原則，以最│品海洛因（共10罪）│││││處、雲林│││有利於被告之次│，各處有期徒刑拾伍│││││縣斗六鎮│││數10次計算），│年貳月，未扣案因販│││││雲林技術│││合計所得為9500│賣第一級毒品所得之│││││學院後面│││0元│財物新台幣叁仟伍佰│││││、││││元沒收，如全部或一│││││││││部不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│└──┴────┴────┴────┴─────┴─────┴───────┴─────────┘附表二
一、1000*3+7000*1+1000*1+500*5+1000*3+1000*10+6000*10+3500*10＝121500（即新台幣拾貳萬壹仟伍佰元）