裁判字號：臺灣 屏東 地方法院103年訴字第184號刑事判決
裁判日期：民國103年08月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決103年度訴字第184號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林伯松選任辯護人柳聰賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第374號、103年度偵字第1857號），本院判決如下：
主文林伯松販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 ，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之ＳＯＮＹ牌黑色行動電話壹支（門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹張）沒收之。
事實
一、林 柏松 明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有與販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所持用SONY牌黑色行動電話（門號0000000000號，含SIM卡1張），作為聯繫工具。 林俊豪 於民國102年10月17日前數日向 林柏松 表示欲購買愷他命施用，並於102年10月17日前數日，在高雄市大寮區某處，交付購買毒品價金新臺幣（下同）1,200元與林柏松。林柏松即於102年10月17月11時45分後之某時許，前往址設高雄市○○區○○○路○○○號之超峰快遞股份有限公司（下稱「超峰快遞」）金鼎營業所，將第三級毒品愷他命1小包，委託不知情之超峰快遞寄往址設彰化縣彰化市○○路○○○號之超峰快遞彰化營業所。林俊豪並於同日13時30分5秒許以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打林柏松所持用之上開SONY牌黑色行動電話，與林伯松確認毒品是否已寄出。後超峰快遞於102年10月17日13時30分5秒後之某時許，將上開毒品轉送與林俊豪簽收而完成交易，林柏松以此方式販賣第三級毒品愷他命與林俊豪1次。嗣經警持本院所核發之102年度聲監字第431號通訊監察書，對林柏松所持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察後，於102年11月26日14時20分許持本院所核發之102年度聲搜字第731號搜索票，在屏東縣屏東市○○○路○○○號11樓林柏松之居所進行搜索，並扣得SONY牌黑色行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1張），因而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項、第159條第1項定有明文。查證人林俊豪於警詢時之陳述，對被告林柏松而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，而被告及其辯護人業於本院準備程序時主張證人林俊豪之警詢陳述無證據能力（見本院卷第50頁），觀之證人林俊豪於警詢時之陳述，均核與其於本院審理時及偵訊時具結後之證述大致相符，是上開證人於警詢時之證述均非為證明犯罪事實所必要，而檢察官復未釋明該陳述具備刑事訴訟法第159條之2、之3、之4所定例外具有證據能力之情形，揆之前揭法律規定，上開證人於警詢時之陳述，無證據能力，不得作為認定本案犯罪事實之判斷依據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。經查除前揭已說明者外，本院其餘資以認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，公訴人、被告林伯松及其辯護人均知有第159條第1項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷第50頁、第83至88頁），依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據，而基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上揭說明，均具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告林伯松固坦承有於上開時間、地點，將第三級毒品愷他命1包委託超峰快遞公司寄送至彰化縣彰化市○○路○○○號之超峰快遞彰化營業所，再由林俊豪簽收，而將愷他命交付與林俊豪，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命與林俊豪之犯行，辯稱：伊係純粹送毒品給林俊豪施用，伊並無向林俊豪收錢等語。經查：
㈠被告林伯松於102年10月17日，前往址設高雄市○○區○○
○路○○○號之超峰快遞公司金鼎營業所，委託超峰快遞公司將愷他命1包寄送至彰化縣彰化市○○路○○○號之超峰快遞彰化營業所，再由林俊豪簽收等情，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時供陳在卷（見臺灣屏東地方法院檢察署102年度他字第1410號卷，下稱他1410卷，第10至14頁背面、第62至63頁；本院卷第48頁背面、第78頁），核與證人林俊豪於偵查及本院審理時證述之被告委託超峰快遞公司寄送愷他命至彰化與其等語大致相符（見他1410號卷第119頁，本院卷第78頁背面），並有屏東縣政府警察局屏東分局警員 陳良嘉 102年10月1日所製作之偵查報告、臺灣屏東地方法院102年聲搜字731號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、林伯松全戶戶籍資料查詢結果、相片影像資料查詢結果各1紙、林伯松持用之門號0000000000、0000000000號行動電話之電話紀錄表各
1紙、林伯松持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、林俊豪102年12月25日指認林伯松之指認犯罪嫌疑人紀錄表、林俊豪持用之門號0000000000號行動電話之申登資料、臺灣屏東地方法院102年聲監字第431號通訊監察書、屏東縣政府警察局屏東分局103年2月17日屏警分偵字第00000000000號函、本院103成保管169號扣押物品清單等附卷可稽（見警卷第4頁；他1410卷第2至3頁、第15至18頁、第24至25頁、第33至60頁、第78至83頁；臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第374號卷，下稱偵374卷，第5-2頁、第8頁；本院卷第20頁），是上開證據均足以作為被告自白之補強，認與事實相符應可採信，此部分之事實首堪認定。
㈡至被告林柏松雖以前詞置辯，然證人林俊豪於本院審理時證
稱：「檢察官問：林柏松寄給你愷他命的重量，你是否知道？證人答：小小包，我不太清楚重量，是呈現半粉狀。檢察官問：你付給林柏松多少錢？證人答：我付他1,200元。檢察官問：錢是何時付給林柏松？是在你收到愷他命之前或是之後？證人答：我是在收到毒品之前...辯護人問：你是先支付1,200元或是先支付1,500元？證人答：1,200元比較先。辯護人問：你1,200元是在大寮的何處交付給林柏松？證人答：就是在大寮的陸橋，兩邊都有加油站的陸橋，也就是往神農路方向的地方，經過陸橋下去那邊。辯護人問：你在警詢中說是在102年9月到10月，地點在屏東縣屏東市○○路○段路邊，你拿1,200元跟林柏松購買愷他命、紅豆，為何與你本次所說是在高雄市大寮區或是郵局匯款的情況差距很多？證人答：事隔太久，我只記得這個樣子。...審判長問林俊豪：你回想一下，你是在102年10月16日交錢給林柏松，從你的通聯紀錄可以看出你是從高雄市前鎮○○○區○○路，然後到高雄市三民區再回來，你是否有辦法想出交錢的地點以及時間？（提示並告以要旨）證人答：我怕我說錯了，我常下來南部，每天跑的地方很多，我只記得我是在
102年10月17日的前幾天拿錢給林柏松，至於地點是高雄大寮或是屏東和生路，我已經忘記了...」等語（見本院卷第79至80頁、第82頁），核與其於偵查中證稱：「問：你電話？答：0000000000。電話號碼沒有換過。...問：有無跟林伯松買過愷他命？答：有，在10月份有一次。問：他是用超峰快遞寄給你？答：是。問：錢是如何給他？答：是他寄愷他命給我前天，我送貨去高雄市○○區○○路拿錢給林伯松。我是拿1,200元。...問：10月份這次，確實是跟林柏松買的？答：是。是有拿錢的，不是免費請我的。」等語（見偵1410號卷第119頁）大致相符。審之證人林俊豪雖於偵查及本院審理時無法明確證述交付本次購買第三級毒品愷他命價金之地點，然其對於購買毒品價金為1,200元，地點大約在高雄市大寮區等交易毒品之重要事項均證述明確，前後證述之內容尚無明顯矛盾之處，且參諸林俊豪以送貨為其主業，必須常將貨物送至高雄、屏東等地，業據林俊豪於本院審理時證述明確（見本院卷第81頁），而林俊豪交付本件購買毒品價金距其於本院接受交互詰問，已有9月之遙，當無法苛求其能清楚記憶本件交付購買毒品價金之正確時間與地點。復參林俊豪於本院審理時證稱：伊與被告間並無交情且不熟識等語（見本院卷第98頁背面），雖林俊豪與被告於嗣後因購買毒品發生糾紛，惟本件被告係因檢警偵查案外人黃瀞儀製造第二級毒品甲基安非他命案件，對被告所持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察而於102年11月26日所查獲，此非林俊豪提出檢舉，且林俊豪遲於102年12月25日始接獲通知製作警詢筆錄，林俊豪於製作筆錄當時始被動的供出其有向被告購買愷他命等情，業據林俊豪於本院審理時證述明確（見本院卷第81頁），並有林俊豪之警詢筆錄在卷可參（見他1410卷第69頁），可知林俊豪並無主動供出或檢舉被告，顯見其與被告間應無特殊仇隙，堪信於本案發生前被告與林俊豪間關係尚非交惡，足信應無虛構事實設陷被告之動機。
㈢另林俊豪於102年11月5日以「LINE」之訊息向被告表示欲
購買第三級毒品愷他命1,500元，林俊豪將價金支付與被告後，因被告未將毒品寄送與林俊豪而發生糾紛乙節，業據林俊豪於偵查及本院審理時證述在卷（見他1410卷第119頁背面、本院卷第79頁背面），並有被告林柏松所持用之SONY牌黑白色行動電話中通訊軟體「LINE」之與證人林俊豪間對話之翻拍照片共34幀在卷可憑（見他1410卷第84至117頁），參照被告林柏松所持用之SONY牌黑白色行動電話中通訊軟體「LINE」之與證人林俊豪間之對話內容：林俊豪表示「上次
3變2」、「上次是不是有紅2」、「上次是不是有3」、「1,500」，被告於發生糾紛後表示「如果我有必要騙那1500,以前你先匯的任何一次都比1500多...」（見他1410卷第84至86頁、第115頁），姑且不論被告於訊息中所稱先前任何一次所收之價金均較1,500元多，是否係欲彰顯其並無私吞林俊豪支付之價金等情，則可知被告販賣毒品與林俊豪之毒品交易模式應係林俊豪向被告表示欲購買毒品之種類及數量後，先支付價金與被告，被告再將毒品以快遞之方式寄送與林俊豪後完成交易，且觀諸上開對話紀錄可知被告與林俊豪間已有過相同模式之交易，否則林俊豪應無法精準的告知被告此次之需求為1,500元之愷他命。若以被告與林俊豪間之交易模式觀之，被告倘若真無販賣第三級毒品之主觀犯意，其大可與林俊豪見面時直接將愷他命交付與林俊豪即可，當無庸大費周章以快遞寄送，增加被發現或查緝之風險；又被告若無告知林俊豪其所購買毒品之價格，林俊豪當無從知悉應支付多少價金與被告，然本件林俊豪卻明確知悉其所購買者係價值1,200元之愷他命；再本件交易模式與前開被告與林俊豪間經由行動通訊軟體「LINE」聯絡之交易模式相同，均係林俊豪先行付款後，被告始寄送毒品，在林俊豪與被告不甚熟識之情況下，被告為何會毫無戒心的自行負擔快遞之運費以及成本，而將愷他命贈送與林俊豪，顯見本件被告應有營利之意圖並基於販賣第三級毒品之主觀犯意至明，被告前揭所辯，並無足採。至於林俊豪於本院審理時稱：伊有問林柏松多少錢，林柏松有告知伊毒品價值1,200元，林柏松原本不願意向伊收錢，伊係將現金硬塞給林柏松云云（見本院卷第81頁背面），惟被告既不願意向林俊豪收取販毒之價金，其為何仍告知林俊豪本件所愷他命之價值？若被告確實係基於轉讓毒品之犯意，其當無庸讓林俊豪知悉毒品之價格為何，毒品之價值對林俊豪而言並非重點，且林俊豪前於警詢、偵查時均未有此部分之陳述，直至本院審理之末始有前開證述，是林俊豪此部分所證，顯係臨訟袒護被告之情況，並與常理不符，而無可採。綜上，本件被告係基於販賣第三級毒品之犯意，先在高雄市大寮區某處收受林俊豪所交付之價金1,200元後，再將毒品委託超峰快遞寄送與彰化由林俊豪簽收至為明確。
㈣按販賣毒品罪，其行為人主觀上須有營利之意圖，所謂「意
圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決可資參照）。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品愷他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院102年度台上字第3971號、102年度台上字第1163號判決參照）。查本件被告林柏松於販賣毒品之過程中，既如前述由向林俊豪收取金錢並交付毒品，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告而言應極具風險性，而其與林俊豪間復無深刻交情或其他密切關係，亦非至親關係，應認被告若未能從中獲取利潤，當無出面代林俊豪購入毒品之可能，觀諸前開最高法院見解以及本件被告之行為綜合判斷，應足認被告均有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實。㈤至公訴意旨雖以證人林俊豪所持用之門號0000000000號行動
電話於102年10月16日15時3分2秒許，發話基地台位置在高雄市○○區○○路○○○○○○號；同日15時35分3秒許，發話基地台位置在屏東縣屏東市○○路○段○○號以及被告林柏松為警搜索時，發現其持有第三級毒品愷他命等情，認定林俊豪係於102年10月16日下午將購買愷他命之價金交付與林柏松等語，然觀諸林俊豪該2次通聯對象分別係門號0000000000號、0000000000號行動電話，經本院依職權查詢後，該2門號之申登人分別為 林文仲 與 黃盛裕 ，其中門號0000000000號行動電話之申登人林文仲為林俊豪之父親，實際使用者為林俊豪之母親，業據林俊豪於本院審理時證述明確（見本院卷第81頁背面），並有中華電信資料查詢、林俊豪之全戶戶籍資料查詢結果1紙在卷可參（見本院卷第74頁、他1410卷第70頁），顯見該2門號均非被告所持用至明。又被告本身有施用第三級毒品愷他命之習慣，有林伯松102年11月26日出具之勘察採證同意書、林伯松之屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照、林伯松之屏東縣政府警察局屏東分局查獲違反毒品危害防制條例案尿液初步檢驗報告表、林伯松之查獲施用毒品案件報告表、林伯松之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等在卷可參（見他1410號卷第28至32頁、警卷第14頁），況被告於102年11月26日為警查獲時，距本件販賣愷他命與林俊豪已有1月餘，應非係本件販賣毒品後所剩餘，則被告於本院準備程序時稱遭警扣案之第三級毒品愷他命為其本身所施用等語（見本院卷第49頁），應可採信，是前開林俊豪所持用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯記錄以及扣案之第三級毒品愷他命並無法證明係被告有販賣毒品之證據，公訴意旨就此部分所認，容有誤會；辯護意旨就此部分所認（見本院卷第37頁背面），應屬有理，併此敘明。
㈥綜上所述，被告林柏松如事實欄一所示之販賣第三級毒品與
林俊豪犯行，堪以認定。被告辯稱僅係轉讓愷他命云云，顯係臨訟卸責之詞，難予採信；林俊豪於本院審理時證述被告原本不願意向其收錢部分之證詞，亦無足採。綜上所述，本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第第三級毒品，依法不得持有、販賣。核被告林伯松所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。爰審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，且被告正值青壯，不思正當工作營生，竟無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於人體健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣第三級毒品供他人施用，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，並參酌其素行狀況尚可、犯罪之動機無非係謀得販賣毒品之利益、所生戕害施用毒品者身心情形及犯罪後否認犯行等一切情狀，認公訴檢察官具體求處有期徒刑2年6月尚屬過輕，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院89年度台上字第3434號、98年度台上字第3081號判決要旨參照）。
次按本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決要旨參照）。經查：
㈠扣案之SONY牌黑色行動電話1支（門號0000000000號，含SI
M卡1張），係被告林柏松與林俊豪所持用之門號0000000000號行動電話，用以聯絡寄送毒品之用，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第90頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈡被告林柏松如事實欄一所示販賣第三級毒品愷他命所得1,20
0元雖未扣案，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢其餘為警所扣案之第三級毒品愷他命3包（驗後淨重分別為
1.452公克、1.438公克、1.499公克）及SONY牌黑白色行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1張），其中第三級毒品愷他命係被告林柏松施用後所剩餘，業如前述，且被告為警進行搜索時（即102年11月26日）距其販賣愷他命與林俊豪之時間，已有1月之遙，遭查扣之愷他命應無可能為販賣後所剩餘；另SONY牌黑白色行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1張），並非被告所有，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第90頁），此外亦查無證據係被告持之用以販賣毒品所用，可知員警在上開處所所扣得之物均乏證據證明係供被告販賣毒品之犯罪事實有所關聯，自均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國103年8月4日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官梁凱富法官賴昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年8月5日
書記官薛慧茹附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。