裁判字號：臺灣宜蘭地方法院102年訴字第55號刑事判決
裁判日期：民國102年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決102年度訴字第55號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告黃吳文源義務辯護人包漢民律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣宜蘭地方法院檢察署一０一年度偵字第二八三０、三三一五、三三一六、三三一七、三六八五號），本院判決如下：
主文甲○○○犯如附表所示販賣第一級毒品叁罪、販賣第二級毒品肆罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年貳月；犯罪所得合計新台幣肆仟玖佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案0000000000號行動電話(含SIM卡)壹支、電子磅秤壹台、提撥管貳支、帳單貳張、夾鍊分裝袋叁包均沒收。另扣案第一級毒品塊狀海洛因壹包（驗餘淨重捌點零玖公克，純度百分之捌叁點陸，純質淨重陸點捌零公克）、粉狀海洛因柒包（驗餘淨重貳點肆叁公克，純度百分之貳肆點伍柒，純質淨重零點陸壹公克）；甲 基安非他 命貳包（驗餘淨重陸點伍捌伍捌公克）均沒收銷燬。
事實
一、甲○○○（原名 黃久源 ，綽號「九元」、「做兵的」）分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有0000000000號行動電話供買家聯絡，分別於附表一、二所載之時間、地點，販賣如附表所示金額之海洛因給 陳信宏 、 鍾文強 ，共計三次；販賣第二級毒品甲基安非他命予 林家興 及少年陳○良（起訴書原載賣予少年陳０良、黃０勝、陳０翔三人或少年陳０良、黃０勝二人，經蒞庭檢察官更正係賣予少年陳０良一人，其餘少年係於少年陳０良購買時在場或購得後一起施用），共計四次。
二、甲○○○因另案通緝，於民國一０一年六月廿八日下午三時許，在宜蘭縣○○鎮○○路與天津路口遇警盤查，為避追緝轉身逃往宜蘭縣○○鎮○○路○○○號十二樓頂機房躲避，然仍為警緝獲，並自其身上起獲塊狀海洛因一包（驗餘淨重
8.09公克，純度83.6%，純質淨重6.8公克）及粉狀海洛因七包（驗餘淨重2.43公克，純度24.57%，純質淨重0.61公克）；甲基安非他命二包（驗餘淨重6.5858公克）；供販賣使用之前開行動電話(含SIM卡）一支、電子磅秤一台、提撥管二支及帳單二張；供販賣預備之夾鍊分裝袋三包及另支0000000000號行動電話（含SIM卡）一支等物扣案。
三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序証據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明文。查本件被告甲○○○、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本案証人即買受人陳信宏、鍾文強、少年陳０良、林家興與証人即在場少年黃０勝、陳０翔於審判外之警訊証述之証據能力不爭執，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦定有明文。本案前開證人於檢察官偵查中之供詞，有結文在卷為憑，並與前於警訊証述大致相符，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，揆諸上開規定，前開證人於警訊及檢察官偵查中之供詞，均有証據能力得為證據。
二、另按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第五條定有明文。查本案員警對卷附門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話實施監聽錄音，均已依法取得法官核發之通訊監察書，有卷附通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽（警羅偵字第0000000000卷第五六～五八頁）。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例等實施監察通訊，監察方法為監聽、錄音，因之，前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對上開行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，受監察人於監聽過程透露犯罪嫌疑之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然該通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，且檢察官、被告及選任辯護人均不爭執證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就證據之證據能力聲明異議，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，即有證據能力。
三、又本案宜蘭縣警察局羅東分局之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗結果報告、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等，均係各該單位依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第一百五十九條第一項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。
四、至本案扣案之甲基安非他命二包、塊狀海洛因一包、粉狀海洛因七包、0000000000號行動電話（含SIM卡）一支、電子磅秤一台、提撥管二支、帳單二張、夾鍊分裝袋三包，並非供述證據，無傳聞法則之適用，然與本案具有關聯性，且上開物證經司法警察合法取得，又公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，自具有證據能力。
貳、實體論罪科刑部分：
一、前揭事實，業據被告甲○○○於偵審中均自白不諱，核與証人即買受人陳信宏、鍾文強、少年陳０良、林家興及証人即在場少年黃０勝、陳０翔証述情節均相符合，並與被告於各次販賣與各買受人電話通聯內容一致之譯文在卷可稽，其自白可堪採信。至被告雖稱於附表二編號３賣予少年陳０良一千元（新台幣，下同）甲基安非他命部分，係原應由少年陳０良以糕餅為對待給付，然陳姓少年嗣未依約交付糕餅，其有受詐云云。惟此部分被告與陳姓少年既對買賣標的一千元之毒品甲基安非他命，意思表示合致，且被告亦已交付毒品，雙方買賣顯已成立，僅係買方迄未依約以一千元之糕餅墊付，除關乎犯罪所得之沒收外，要不影響本案被告之販賣罪責，附此說明。此外，復有經鑑驗確分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，及被告所有供販賣毒品所用之0000000000號行動電話（含SIM卡）一支、電子磅秤一台、提撥管二支、帳單二張暨供販賣毒品預備分裝之夾鍊分裝袋三包等扣案足資佐証，是本案事証已臻明確，被告犯行均堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，於附表一係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；於附表二係犯同條第二項之販賣第二毒品罪。被告因販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後販賣如附表一、二所示之第一、二級毒品，乃犯意各別，販賣時地及對象不同，行為互異，應予分論併罰。再按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第六條、第七條、第八條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至二分之一，此觀同條例第九條之規定自明。販賣毒品予少年部分，既不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，且亦非屬於兒童及少年福利法第七十條第一項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對上訴人加重其刑（最高法院九十五年台上字第四六七０號判決參照）。是本案被告於附表二編號2至4雖係販賣予未滿十八歲之少年陳０良，然少年係本件販賣犯行之買受人，為對立之共犯，尚難認被告係與少年共犯或對少年犯罪，要無兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條（原兒童及少年福利法第七十條）之加重其刑適用，附此敘明。惟被告對本案各次販賣犯行，於偵、審中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。又按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一、二級毒品，戕害國民健康，助長他人施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然其如附表所示各次交易販賣毒品金額係僅於四百元至一千元間，獲利有限，所為均屬小額交易且對象固定，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販應有所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其所犯各次販賣第一、二級毒品罪之刑，並均遞減之。爰審酌被告前有多次施用毒品及竊盜、傷害犯行紀錄，品性、素行非佳，既長期施用毒品應知毒品之危害，且正值壯年，竟不思戮力工作求財，為施用毒品之花費進而販賣毒品，既易擴散毒品來源，更對社會治安危害非輕，惟其各次販賣數量、金額均輕微，且犯後尚能供承不諱，態度亦稱良好等一切情狀，分別諭知如附表所示之刑。並定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。
叁、沒收部分：
扣案塊狀海洛因一包（驗餘淨重8.09公克，純度83.6%，純質淨重6.8公克）及粉狀海洛因七包（驗餘淨重2.43公克，純度24.57%，純質淨重0.61公克）；甲基安非他命二包（驗餘淨重6.5858公克），均屬違禁毒品，不問屬於犯人與否，均應依法宣告沒收銷燬之，惟被告係於本案犯後之101年6月28日為警緝獲查扣，要無証據認於本案各次販賣已販入持有待售，然檢察官於本件起訴書亦聲請宣告沒收銷燬，乃另單獨為沒收銷燬之諭知。而被告如附表各編號所示，除附表二編號４由買受少年陳０良以糕餅墊付一千元毒品，被告迄未收受糕餅或一千元，本院亦查無其他事証足認被告已獲取該所得，乃不為所得之沒收宣告外，其餘各次販賣毒品所得，則均應依法於各罪宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案0000000000號行動電話（含SIM卡）一支、電子磅秤一台、提撥管二支、帳單二張，均係供本案販賣犯罪所用之物；另夾鍊分裝袋三包，亦係供販賣預備之物，且均為被告所有，業據其供明在卷，均應依法於各罪併宣告沒收之。至另扣案0000000000號行動電話（含SIM卡）一支，雖亦係被告所有之物，然被告辨稱僅係家用未於販賣毒品之聯絡，本院亦查無其他事証足証該支行動電話與本案有涉，乃不予宣告沒收，附此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條，刑法第十一條前段、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張學翰到庭執行職務中華民國一０二年五月廿二日
臺灣宜蘭地方法院刑事第三庭
審判長法官陳玉雲
法官張育彰法官卓怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官沈峰巨中華民國一０二年五月廿三日附錄本案論罪科刑法官：
毒品危害防制條例第4條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：被告販賣第一級毒品海洛因┌─┬────┬────┬───┬────┬─────────────────┬────┬──────────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│買受人│交易毒品│證據│所犯法條│宣告刑││號││││及金額(│││││││││單位：│││││││││新臺幣)││││├─┼────┼────┼───┼────┼─────────────────┼────┼──────────┤│01│101年6月│ 宜蘭縣羅 │陳信宏│1000元│1、被告甲○○○之自白。│毒品危害│甲○○○販賣第一級毒│││23日14時│ 東博 愛醫││海洛因│2、證人即買受人陳信宏之證述。│防制條例│品處有期徒刑柒年捌月│││許│院6樓23│││3、被告0000000000號行動電話於101年│第4條第1│。犯罪所得新臺幣壹仟││││號病房門│││6月23日14時16分35秒、14時43分03│項│元沒收，如全部或一部││││口│││秒、14時47分30秒與陳信宏0000000││不能沒收時，以其財產│││││││057號行動電話之通訊監察內容譯││抵償之。扣案00000000│││││││文及錄音檔。││54號行動電話壹支(含│││││││4、被告所有0000000000號行動電話1支││SIM卡)、電子磅秤壹台│││││││(含SIM卡)、電子磅秤1台、提撥管2││、提撥管貳支、帳單貳│││││││支、帳單2張、夾鍊分裝袋三包，扣││張、夾鍊分裝袋叁包均│││││││案佐証。││沒收之。│├─┼────┼────┼───┼────┼─────────────────┼────┼──────────┤│02│101年6月│宜蘭縣羅│陳信宏│1000元│1、被告甲○○○之自白。│毒品危害│甲○○○販賣第一級毒│││24日12時│ 東鎮光榮 ││海洛因│2、證人即買受人陳信宏之證述。│防制條例│品處有期徒刑柒年捌月│││許│路與 中山 │││3、被告0000000000號行動電話於101年│第4條第1│。犯罪所得新臺幣壹仟││││路2段交│││6月24日12時25分15秒、12時28分33│項│元沒收，如全部或一部││││岔路口之│││秒、12時30分53秒、12時37分51秒││不能沒收時，以其財產││││紅綠燈前│││、12時42分20秒與陳信宏000000000││抵償之。扣案00000000│││││││7號行動電話號碼之通訊監察內容譯││54號行動電話壹支(含│││││││文及錄音檔。││SIM卡)、電子磅秤壹台│││││││4、被告所有0000000000號行動電話1支││、提撥管貳支、帳單貳│││││││(含SIM卡)、電子磅秤1台、提撥管2││張、夾鍊分裝袋叁包均│││││││支、帳單2張、夾鍊分裝袋三包，扣││沒收。│││││││案佐証。│││├─┼────┼────┼───┼────┼─────────────────┼────┼──────────┤│03│101年6月│宜蘭縣五│鍾文強│1000元│1、被告甲○○○之自白。│毒品危害│甲○○○販賣第一級毒│││24日21時│結鄉中正││海洛因│2、證人即買受人鍾文強之證述。│防制條例│品處有期徒刑柒年捌月│││許│路1段78│││3、被告0000000000號行動電話於101年│第4條第1│。犯罪所得新臺幣壹仟││││號之「福│││6月24日21時13分40秒、21時43分│項│元沒收，如全部或一部││││斯汽車」│││22秒與鍾文強0000000000行動電話││不能沒收時，以其財產││││前│││號碼之通訊監察內容譯文及錄音檔││抵償之。扣案00000000│││││││案。││54號行動電話壹支(含│││││││4、被告所有0000000000號行動電話1支││SIM卡)、電子磅秤壹台│││││││(含SIM卡)、電子磅秤1台、提撥管2││、提撥管貳支、帳單貳│││││││支、帳單2張、夾鍊分裝袋三包，扣││張、夾鍊分裝袋叁包均│││││││案佐証。││沒收。│└─┴────┴────┴───┴────┴─────────────────┴────┴──────────┘附表二：被告販賣第二級毒品甲基安非他命┌─┬────┬────┬───┬────┬─────────────────┬────┬──────────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│買受人│交易毒品│證據│所犯法條│宣告刑││號││││及金額(│││││││││單位：│││││││││新台幣)││││├─┼────┼────┼───┼────┼─────────────────┼────┼──────────┤│01│101年6月│宜蘭縣冬│林家興│1000元甲│1、被告甲○○○之自白。│毒品危害│甲○○○販賣第二級毒│││22日19時│ 山鄉永興 ││基安非他│2、證人即買受人林家興之證述。│防制條例│品處有期徒刑壹年拾月│││許│路1段1號││命│3、被告0000000000號行動電話於101年│第4條第2│。犯罪所得新臺幣壹仟││││之統一超│││6月22日18時36分04秒、19時15分35│項│元沒收，如全部或一部││││商對面│││秒、19時28分18秒、19時31分17秒││不能沒收時，以其財產│││││││與林家興0000000000號行動電話號││抵償之。扣案00000000│││││││碼之通訊監察內容譯文及錄音檔案││54號行動電話壹支(含│││││││。││SIM卡)、電子磅秤壹台│││││││4、被告所有0000000000號行動電話1支││、提撥管貳支、帳單貳│││││││(含SIM卡)、電子磅秤1台、提撥管││張、夾鍊分裝袋叁包均│││││││2支、帳單2張、夾鍊分裝袋三包，││沒收。│││││││扣案佐証。│││││││││││││││││││││├─┼────┼────┼───┼────┼─────────────────┼────┼──────────┤│02│101年6月│宜蘭縣羅│少年陳│500元甲│1、被告甲○○○之自白。│毒品危害│甲○○○販賣第二級毒│││24日13時│ 東鎮中山 │○良│基安非他│2、證人即買受人少年陳○良之證述。│防制條例│品處有期徒刑壹年拾月│││許│路3段與││命│3、證人即在場少年黃○勝、陳○翔之│第4條第2│。犯罪所得新臺幣伍佰││││站前路路│││證述。│項│元沒收，如全部或一部││││口│││4、被告0000000000號行動電話於101年││不能沒收時，以其財產│││││││6月24日12時46分59秒、12時48分14││抵償之。扣案00000000│││││││秒、13時33分48秒與少年陳○良097││54號行動電話壹支(含│││││││0000000號行動電話之通訊監察內容││SIM卡)、電子磅秤壹台│││││││譯文及錄音檔案。││、提撥管貳支、帳單貳│││││││5、少年黃○勝以000000000號公用電話││張、夾鍊分裝袋叁包均│││││││與被告0000000000行動電話於101年││沒收。│││││││6月24日13時12分08秒代為確認約定│││││││││地點之通訊監察內容譯文及錄音檔│││││││││案。│││││││││6、被告所有0000000000號行動電話1支│││││││││(含SIM卡)、電子磅秤1台、提撥管2│││││││││支、帳單2張、夾鍊分裝袋三包，扣│││││││││案佐証。│││├─┼────┼────┼───┼────┼─────────────────┼────┼──────────┤│03│101年6月│宜蘭縣三│少年陳│400元甲│1、被告甲○○○之自白。│毒品危害│甲○○○販賣第二級毒│││26月21時│星鄉 大埔 │○良│基安非他│2、證人即買受人少年陳○良之證述。│防制條例│品處有期徒刑壹年拾月│││許│ 路大埔 加││命│3、證人即在場少年黃○勝之證述。│第4條第2│。犯罪所得新臺幣肆佰││││油站後面│││4、被告0000000000號行動電話於101年│項│元沒收，如全部或一部││││之土地公│││6月26日20時36分59秒、21時14分8││不能沒收時，以其財產││││廟│││秒與少年陳○良0000000000號行動││抵償之。扣案00000000│││││││電話之通訊監察內容譯文及錄音檔││54號行動電話壹支(含│││││││案。││SIM卡)、電子磅秤壹│││││││5、被告所有0000000000號行動電話1支││台、提撥管貳支、帳單│││││││(含SIM卡)、電子磅秤1台、提撥管2││貳張、夾鍊分裝袋叁包│││││││支、帳單2張、夾鍊分裝袋三包，扣││均沒收。│││││││案佐証。│││├─┼────┼────┼───┼────┼─────────────────┼────┼──────────┤│04│101年6月│宜蘭縣三│少年陳│1000元甲│1、被告甲○○○之自白。│毒品危害│甲○○○販賣第二級毒│││27日23時│ 星鄉大隱 │○良│基安非他│2、證人即買受人少年陳○良之證述。│防制條例│品處有期徒刑壹年拾月│││許│派出所後││命，約定│3、證人即在場少年黃○勝之證述。│第4條第2│。扣案0000000000號行││││方約2公││由陳姓少│4、被告0000000000號行動電話於101年│項│動電話壹支(含SIM卡)││││里之鐵廠││年以糕餅│6月27日22時04分48秒、22時23分46││、電子磅秤壹台、提撥││││附近││墊付，但│秒、23時32分43秒、23時56分20秒││管貳支、帳單貳張、夾││││││甲○○○│與少年陳○良0000000000號行動電││鍊分裝袋叁包均沒收。││││││迄未取得│話之通訊監察內容譯文及錄音檔案││││││││糕餅或│。││││││││1000元。│5、被告所有0000000000號行動電話1支│││││││││(含SIM卡)、電子磅秤1台、提撥管2│││││││││支、帳單2張、夾鍊分裝袋三包，扣│││││││││案佐証。│││└─┴────┴────┴───┴────┴─────────────────┴────┴──────────┘