裁判字號：臺灣高雄地方法院88年訴緝字第71號刑事判決
裁判日期：民國89年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決八十八年度訴緝字第七一號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人甲○右列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第八三四號）及移送併辦（八十七年度偵字第三八０五號），甲○判決如左：
主文乙○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑；扣案之摻存毒品海洛因粉末（量微無法秤重析離）之毒菸壹支沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，免刑。
事實
一、乙○○有殺人未遂、違反麻醉藥品管理條例（三次）及肅清煙毒條例等前科多次，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院分別於民國（下同）八十一年十二月二十八日、八十二年七月九日各判處有期徒刑六月及三月確定，分別於八十二年四月十五日、八十二年十二月二十七日均易科罰金執行完畢，又於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑一年確定，復於八十三年間另觸犯肅清煙毒條例罪名，經法院於八十四年二月四日判處有期徒刑四年六月確定，於八十四年十一月十九日入監執行，八十五年九月二十日假釋出監（現即因撤銷假釋執行殘行中），猶不知悔改。復基於概括犯意，自八十五年十二月間某日起，連續在高雄市○○區○○路○○○巷○號空屋及沿海四路七六之一號等處，均以香菸沾點海洛因再燃煙吸食之方式，連續非法施用第一級毒品海洛因多次。又乙○○復另行基於施用甲基安非他命之概括犯意，同自八十五年十一月間起均在上址鳳林路一三九巷二號、沿海四路七六之一號等處，以將甲基安非他命放在鋁箔紙以火燒烤使生煙霧，再吸食其霧化氣體之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。先於八十六年十二月三十一日下午五時四十五分許乙○○在高雄小港國際機場為警查獲，並扣得乙○○所有摻存毒品海洛因粉末（量微無法秤重析離）之香煙乙（其餘扣案之香煙十三支，無毒品反應不另宣告沒收）。詎 鄭水 察官訊後諭知具保，不惟拒不到庭接受審判，於甲○通緝期間，猶承前揭施用第一級毒品及第二級毒品之各別概括犯意，在屏東縣○○鄉○○村○○路○巷十四之二號住處等處，以同上述之手法各連續非法施用第一級海洛因及第二級毒品安非他命多次，最後一次於八十七年十二月十二日在屏東縣屏東市○○街○○○號四樓之一施用毒品。嗣於八十七年十二月十二日午夜十二時許，在上址屏東市○○街住處為警查獲。
二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴（八十七年度偵字第八三四號）及自動檢舉（八十七年度偵字第三八０五號）被告經傳喚拒不到庭，復拘提無獲，經甲○通緝後，於八十七年十二月十二日乙○○因前在屏東縣施用毒品犯行，經高雄市政府警察局刑警大隊緝獲，由台灣屏東地方法院依毒品危害防制條例，以該院八十七年度毒聲字第三七九號裁定送觀察勒戒後，經勒戒處所評估認有繼續施用毒品傾向，再由台灣屏東地方法院於八十八年一月八日以八十八年度毒聲字第十七號裁定施以強制戒治，於八十八年十月五日停止戒治交付保護管束，至八十九年一月十二日執行保護管束期滿。
理由
一、右揭事實，業據被告乙○○各自白不諱，並有被告於八十六年十二月二十一日被獲時扣案摻存粉末殘渣之香煙乙支在案可佐。而上開香煙所殘存之粉末確係第一級毒品海洛因，復有高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單附卷可稽。此外被告於八十六年十二月三十一日被獲時所採取之尿液，分經送鑑乃複驗亦均呈嗎啡、安非他命陽性反應，復有高雄市政府衞生局及高雄市立凱旋醫院出具之煙毒尿液檢驗成績書二紙附卷可參。又被告於經甲○通緝期間，確有再承施用毒品概括犯意，連續施用海洛因及甲基安非他命，而經台灣屏東地方法院裁定將被告送觀察勒戒後，復有該屏東地方法院八十七年度毒聲字第三七九號裁定一件足參，並符與被告自白犯行事實相符，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告乙○○所為，本係觸犯肅清煙毒條例第九條第一項之施用毒品罪，及違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之非法吸用化學合成麻醉藥品罪。惟行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，同月二十二日施行，依刑法第二條第一項規定，以之與行為時之舊法即肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例相比較結果，應以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用新法。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品行為均時間密接、犯罪構成要件相同，均顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定各論以一罪，併所犯前開二罪名，行為殊異，犯意各別，應依數罪併罰之例予以分論併罰。至被告持有第一級毒品及持有第二級毒品，本應論以同條例第十一條第一、二項之持有罪，但被告持有後進而施用，其持有之低度行為被施用之高度行為吸收，均不另論持有罪。又被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院分別於八十一年十二月二十八日、八十二年七月九日各判處有期徒刑六月及三月確定，於八十二年四月十五日易科罰金執行完畢，復因觸犯肅清煙毒條例罪名，經法院於八十四年二月四日判處有期徒刑四年六月確定，於八十四年十一月十九日入監執行，八十五年九月二十日假釋（被告現即因本件犯行經撤銷假釋執行殘刑中），此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可參，被告於前案執行完畢五年之內再犯有期徒刑以上之本件施用第一級毒品、第二級毒品犯罪，為累犯。惟被告經台灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，並於八十八年十月五日經同院裁定停止戒治宣付保護管束，而至八十九年一月十二日保護管束執行期滿，以上諸情，有台灣屏東地方法院八十七年度毒聲字第三七九號、八十八年度毒聲字第十七號各次刑事裁定及有載明上情之台灣屏東看守所附設勒戒所之證明書、台生於檢灣屏東地方法院檢察署檢察官戒治處分執行指揮書等在卷可參。依毒品危害防制條例第三十五條第三款規定，本件被告所犯各施用第一級、第二級毒品犯行，均應為免刑之判決。
三、至扣案如主文第二項所示摻存有毒品海洛因粉末之香煙乙支，因毒品量微無法秤重，亦無從剝離，應整體視為毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收併銷燬之。其他同時查扣之香菸十三支未含毒品成份，亦非違禁物，即不得宣告沒收，附予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項但書，毒品危害條例第十條第一項、第二項、第二十二條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段，第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官葉清財到庭執行職務。
中華民國八十九年一月三十一日
台灣高雄地方法院刑事第一庭
法官朱盈吉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官黃國忠中華民國八十九年三月十3Y日