臺灣高雄地方法院87年度訴字第1093號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院87年訴字第1093號刑事判決

裁判日期：民國89年01月31日

裁判案由：違反麻醉藥品管理條例

臺灣高雄地方法院刑事判決八十七年度訴字第一О九三號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因案件，經檢察官提起公訴（八十六年度偵字第二八三八五號、八十七年度偵字第五七一一號），甲○判決如左：
主文乙○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑，另被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○曾於民國八十二年間違反麻醉藥品管理條例案件，為臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑七月確定，於八十三年二月二十一日執行完畢，復於八十六年六月底至同年七月十七日止，連續施用安非他命，為甲○於八十六年九月九月判處有期徒刑六月（該案案號為八十六年度易字第六一九七號），該案並於八十六年十月十三日確定，而乙○○於八十六年九月九日為法院宣判後，復基於概括犯意，自八十六年十月間至八十七年一月二十日晚上九時許止，連續在高雄市及高雄縣內各處，施用第二級毒品安非他命多次，而於八十六年十一月四日下午一時許及八十七年一月二十一日下午五時許為警分別在高雄市○○區○○○路○○○巷○○○區○○路○巷巷六八號查獲。
二、案經高雄市政府警察局小港分局及鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由本件理由分二部分說明：
壹、被訴施用第二級毒品安非他命部分：
一、被告右揭犯罪事實，迭據其坦承不諱，且被告於警訊時為警所採尿液，均驗出有甲基安非他命陽情反應，有卷附高雄市立凱旋醫院出具之高市凱醫檢字第七八七五號及八一四六號檢驗報告單可稽，被告罪證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○施用安非他命之行為，係分別犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。查被告所為依其行為時法，固犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪，惟被告行為後毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，並於0月000日生效，依刑法第二條第一項前段規定「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律」，且新法毒品危害防制條例對施用毒品經觀察勒戒後無繼續施用傾向者，有免刑規定，比較舊法，新法對被告亦較有利，自應依新法論處。被告先後分別多次施用第二級毒品行為，時間緊接，所犯罪名分別各自相同，顯係各基於概括犯意為之，應各依連續犯之規定，各論以一罪。被告非法持有第二級毒品行為，進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論罪。查乙○○於八十二年間曾違反麻醉藥品管理條例案件，為臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑七月確定，於八十三年二月二十一日執行完畢，有刑案查註紀錄表在卷可稽，其於執行完畢五年內再犯本罪，應論以累犯。
三、按施用第一級、第二級毒品者，應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分；若因觀察、勒戒期間經評定有施用毒品傾向者，由檢察官聲請法院裁定施以強制戒治，至強制戒治期滿或停止戒治付保護管束期間期滿，檢察官應為不起訴處分。為毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項後段分別所定明文。若前開條例施行前繫屬法院審理之案件，由法院依該條例規定處理，若案件依該條例應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決，則係同條例第三十五條第三款之規定。按被告乙○○所犯本案施用第二級毒品罪，業經甲○依上開條例規定裁定被告送觀察勒戒、強制戒治及停止戒治付保護管束等項程序，而被告乙○○已於八十八年十一月十二日保護管束期間屆滿，此有高雄地方法院檢察署八十八年度戒執護字第二一四七號卷附記事表及觀護人簽各紙可稽，應前揭條例規定，諭知被告乙○○免刑之判決。
四、公訴人起訴被告乙○○於八十三年三月間起八十六年九月九日間之施用安非他命行為，已受前揭事實欄所載法院判決確定，惟公訴人認前揭期間施用安非他命行為與甲○前揭事實欄所認定被告犯罪行為係連續犯，爰不另為免訴之諭知。另甲○審理中復查被告於八十六年十一月四至八十七年一月二十日晚仍有施用安非他命行為，雖公訴人未就該部分起訴，惟該部犯行與起訴犯行間係連續犯關係，為起訴效力所及，甲○自應一併審理、判決，並予敍明。
貳、被訴販賣安非他命部分：
一、公訴意旨如附件起訴書所載。
二、本件公訴人以丙○○之警訊筆錄及檢察官偵查中之供證為據，並以丙○○吸食安非命亦由檢察官提起公訴，而認被告涉有販賣安非他命罪嫌云云。
三、訊據被告乙○○否認公訴人起訴犯嫌，辯稱：八十五年五月間我還在澎湖監獄執行，如何在八十五年二月起賣安非他命給丙○○等語。
四、按甲○認定前揭丙○○之證詞係有瑕疵，不足供證被告犯嫌，另公訴人認證人丙○○係遭起訴亦與本案無關聯而無供證作用，理由如次：
（一）證人丙○○之警訊中經警訊問是否認識乙○○，是否曾經販賣安非他命給乙○○後初供：我不認識乙○○等語。復陳稱：我是連絡0000000號電話或傳呼呼叫器０六０八．．號碼後段忘記了與乙○○連絡，約定金錢或地點再交易，我於八十五年二月間起就向乙○○買安非他命，每次以新臺幣一千元購得，約買二十至三十次，最近一次是於八十六年八月十五日在旗津二路向乙○○買一包，代價一千元等語（小港分局高市警港分刑字第一六九八三號警卷），另檢察官偵查中之訊問筆錄係記載：我是向綽號「黑狗」之乙○○買安非他命等語（八十六年度偵字第二八三八五號偵查卷所附八十六年十二月十九日訊問筆錄所記載）。
（二）又證人丙○○於甲○供證：我說賣我安非他命之黑狗不是在場的乙○○，那個黑狗有一百七十公分等語。
（三）經查，被告乙○○於八十五年五月九日年中才假釋出監，有卷附刑案查註紀錄表可稽，此項事實，非但與證人前揭供證被告販賣之期間開始時點係於八十五年二月間差異甚大，且甲○上開所列出證人丙○○之證詞係表現前後不一。另被告乙○○二次為警查獲，並無查扣任何毒品或分裝毒品以供販賣之器具，而甲○復查無其他積極證據足以證明被告有販賣安非他命犯行情況下，不能僅憑與事實明顯不符之證人供證為認定被告犯罪之依據，至於證人丙○○涉有施用安非他命犯嫌為檢察官偵查起訴，依上開說明已無其他事證證明證人丙○○施用之安非他命係被告所供給情況下，前揭證人丙○○之被訴施用安非他命犯嫌係與本案已無關連，亦即斯項情況已對本案不具任何供證作用。
（四）基於前揭說明，本案不能證明被告乙○○犯罪，應諭知其無罪判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項但書、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第三十五條第三款、第二十三條第一項、第十條第二項，刑法第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中華民國八十九年一月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
法官周志賢右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官蔡文現中華民國八十九年一月三十一日