屏東簡易庭111年度屏簡字第104號民事判決

臺灣屏東地方法院民事判決

111年度屏簡字第104號

原告 曾國超

被告 吳登祥

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年4月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：如附表所示之土地（下稱系爭土地）為原告所有，民國83年間因兩造與第三人「 阿明 」（真實姓名、年籍不詳）間有生意上往來，約定由被告將貨物寄給「阿明」後，再由「阿明」將該貨物寄給原告，「阿明」並要求原告將系爭土地設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，然原告當時均有向「阿明」交付貨款，迄系爭抵押權確定日即85年3月9日止，兩造間間未有任何借款、貨款等金錢往來，系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權早已失依附而消滅；縱系爭抵押權存續期間內有擔保債權存在，然自85年3月9日起算，亦已逾15年消滅時效而抵押權於時效完成後5年內亦未行使，顯已逾除斥期間，系爭借款之抵押權亦已不存在，而迄今系爭抵押權仍未塗銷，顯已妨礙原告行使系爭土地之所有權能，故請求被告塗銷系爭抵押權等語，並聲明：如主文第1項所示。。

三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、得心證之理由：

　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，如不除去系爭最高限額抵押權，將影響原告對系爭不動產所有權甚鉅，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，原告訴請確認如主文第1項所示聲明，自有確認利益。

　㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項規定甚明。又按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同（最高法院89年度台上字第562號判決意旨參照）。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權（最高法院91年度台上字第641號判決意旨參照）；故倘無所擔保之債權存在，該抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。原告主張上開事實，業經提出系爭不動產第一類謄本為證（本院卷第17至19頁），而被告已受合法通知，既未到場爭執，復未提出書狀作任何聲明或陳述，依民事訴訟法第436條第2項、第280條第3項準用同條第1項前段之規定，視同自認，堪信原告之主張為真實。而系爭抵押權係擔保83年3月9至85年3月9期間所生之債權，該擔保債權總額於存續期限屆至時確定，然依現存事證，尚無從認定系爭抵押權有擔保之債權存在，而被告亦未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬可採。

　㈢末按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，而民法物權編修正施行前之最高限額抵押權存續期間屆滿後，該抵押權即因此確定。本件系爭抵押權所擔保之債權已於該抵押權存續期間屆滿後即85年3月9日確定，則系爭抵押權所擔保之債權，已可確定不再向後發生，而被告並未提出證據證明系爭抵押權確定前有任何之擔保債權存在，依抵押權從屬性之原則，系爭抵押權已失所附麗而無由成立，然迄未經塗銷登記，顯已妨害原告行使系爭土地之所有權能，且對系爭土地所有權之完整性及價值，有所妨害，是原告依民法第767條第1項中段之規定請求塗銷系爭抵押權登記，即有理由，應予准許。

五、綜上所述，原告依所有物妨害排除請求權，訴請被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。

六、本件係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，本應依職權宣告假執行。惟本件判決之性質係命被告為一定之意思表示，性質上不宜宣告假執行，且依強制執行法第130條第1項，命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，是本院毋須依職權為假執行之宣告，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　　

中　　華　　民　　國　　111　年　　4　　月　　21　　日

屏東簡易庭法官彭聖芳

正本係照原本作成。

如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　111　年　　4　　月　　21　　日

書記官孫秀桃

附表：