最高法院86年度台上字第6514號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第6514號刑事判決

裁判日期：民國86年11月06日

裁判案由：盜匪

最高法院刑事判決八十六年度台上字第六五一四號
上訴人甲○○選任辯護人 洪錫欽 律師右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院 台中 分院中華民國八十六年七月二十三日第二審判決(八十六年度上訴字第一三八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二○四四五號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人強劫陳○木之財物，係以陳○木於警訊時之指訴為唯一證據，惟行劫時時間匆促，根本無法辨認，且依卷內資料並無陳○木當面指認上訴人參與強劫之證據。㈡關於強劫而強姦周姓被害人(女性，其名字詳卷)未遂部分，證人陳○泯已證稱上訴人不在場，但原審不予採納，復不傳訊其他證人陳○萍、李○惠、游○惠等，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢原判決認定上訴人於犯強劫而強姦未遂罪之前，先強押周姓被害人上車，應另成立刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，而與強劫而強姦未遂有方法結果之牽連關係，依牽連犯從一重之強劫而強姦未遂處斷，惟依原判決認定之事實，周姓被害人上車後即被強劫，則妨害自由部分已包含於強劫而強姦未遂罪內，不能另論以妨害自由罪。㈣原判決既認定周姓被害人被報紙矇住頭部，則被害人已不能看到上訴人面貌，其所為指認即有疑問。㈤檢察官起訴時係認為上訴人與其餘共犯，共萌強姦之犯意，著手撫摸周姓被害人胸部及下體，欲加強姦，因被害人佯裝有性病，始罷手而未得逞，嗣將被害人載至甘蔗園棄置。而原判決卻認定上訴人與陳○雄、陳○興因見被害人頗具姿色，遂萌強姦之犯意將之載至甘蔗園欲共同強姦，於動手撫摸其胸部及下體正欲強姦時，因被害人佯稱患有性病，始罷手而未姦淫得逞。兩者差異甚大，原審未再訊問被害人，即率為不同之認定，實有理由不備之違法。㈥縱認為上訴人有撫摸周姓被害人之胸部及下體，斯時意在猥褻，亦僅止於強制猥褻而已。㈦原判決既認定「(被害人)佯稱患有性病，三人始罷手，而未姦淫得逞」，此罷手行為，應認為係己意中止。㈧原判決以上訴人之母與被害人和解，認定上訴人若未參與犯罪何須和解賠償。惟原審並未傳訊各參與和解之人，以查明每人各分攤若干賠償金額，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○共同連續強劫而強姦未遂罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料認定上訴人甲○○夥同陳○雄、陳○興、邱○斌、張○琮(以上四人另案判決)基於概括之犯意，共同意圖為自己不法之所有，先於民國八十五年八月十七日凌晨三時四十分許，由上訴人駕駛陳○雄所承租之車號00－0000號自用小客車，搭載陳○雄、陳○興、邱○斌及張○琮，於行經台中市○○路○○○巷○○○弄巷口時，見陳○木一人獨行，乃由上訴人提議強劫，其餘人附和後，由上訴人駕車在車上把風接應，其餘四人下車攔住陳○木之去路，陳○興手持一長形鐵製銳器脅迫陳○木交出財物，張○琮則以拳頭施強暴毆打陳○木之臉頰(傷害部分未據告訴)，陳○雄、邱○斌則在旁助勢圍住陳○木，共同以強暴、脅迫手段，致使陳○木不能抗拒，由邱○斌下手劫取陳○木所有之皮包一個，內有現金新台幣(下同)五千元、汽、機車駕駛執照各一張，得手後由上訴人駕車接應逃逸，將所劫得之現金五千元花用殆盡。彼等五人又共同謀議強劫，於八十五年八月二十八日凌晨三時二十分許，由邱○斌駕駛陳○雄所承租之車號00－0000號自用小客車，搭載上訴人及陳○雄、陳○興、張○琮等人，於行經台中市○○區○○路○○○號前時，見周姓被害人正欲開門入內，上訴人及陳○雄、陳○興、張○琮等人迅即下車，以報紙矇住周姓被害人頭部，並出言恫嚇：不要叫，否則會有生命危險，將之強押上車而剝奪其行動自由，上訴人及陳○雄、張○琮三人與被害人坐於後座，以便看管，陳○興則坐於駕駛座旁，隨即由邱○斌駕車共同將被害人載往台中縣○○○方向，途中施以強暴、脅迫之方法，致使周姓被害人不能抗拒後，由上訴人下手劫取其所有皮包一個，內有現金一萬六千元、行動電話一具、呼叫器一個、國民身分證、行車執照、台新銀行信用卡、中友簽帳卡、ＡＴＴ簽帳卡各一張、藍寶石戒指一只、鑰匙一串、金項鍊一條。得手後，在途中上訴人及陳○雄、陳○興三人因見周姓被害人頗具姿色，遂共同謀議，另萌強姦該被害人之犯意，待車行至台中縣○○鄉○○山上時，上訴人與陳○雄、陳○興三人乃將周姓被害人強押下車至甘蔗園內欲予強姦，於撫摸其胸部及下體，正著手強姦時，因被害人佯稱患有性病，上訴人及陳○雄、陳○興等三人始罷手，而未姦淫得逞。迨同日凌晨四時許，始將周姓被害人釋放，棄置於該甘蔗園後離去，所劫得之現金一萬六千元，已花用二千元用以支付租車之租金，嗣經周姓被害人報警循線查獲等情。已敘明上開犯罪事實已據陳○木及周姓被害人指訴綦詳，核與共同被告陳○雄、陳○興、邱○斌、張○琮供述之情節相符，事證已臻明確；並說明證人陳○泯之證詞乃臨訟勾串附合之詞，不能採信，其餘同一待證事實所舉之證人陳○萍、李○惠、游○惠已無傳訊必要，因認上訴人確有共同連續強劫而強姦未遂之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯未參與犯罪，乃卸責之詞，不能採信；又以上訴人於八十四年五月十六日所犯另一件盜匪罪，其犯罪時間與本案相距達一年三月之久，犯意各別，無連續犯裁判上一罪關係，已於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。㈡被害人陳○木於警訊時已明確指訴被五名同乘一輛轎車之歹徒強劫財物(見第一八二五二號偵查卷影本第四十一、四十二頁)；而強劫陳○木時上訴人在車上接應，其餘四名下車行劫，亦據其餘共犯供明在卷(見第一八二五二號偵查卷影本第二十一頁、二十七頁、三十二頁正面、背面；第二○四五五號偵查卷第十頁、十三頁；第一審卷第三十九頁、四十頁)，原審並非專以陳○木之指訴為唯一證據。㈢上訴人與其餘共犯係先將周姓被害人以強暴脅迫之方法強押上車，剝奪其行動自由，而在行車途中強盜財物，再將之押至大肚山區強姦未遂，就其實施犯罪之全部過程觀察，上訴人及其餘共犯，係於剝奪被害人行動自由後再遂行其盜匪犯行，其強押被害人上車時，顯尚未達於著手盜匪罪之程度，則上訴人於犯強刼強姦未遂罪外，另應成立刑法第三百零二條第一項之以非法方法剝奪人之行動自由罪，原判決已詳為說明，自不能任意指為違法。㈣原判決係認定上訴人與其餘共犯，以報紙矇住周姓被害人頭部後將之強押上車，並未認定在行車途中及將之押至○○山上之甘蔗園時，仍然以報紙矇面，則被害人於被害過程中認明上訴人之面貌，與經驗法則無違。㈤事實之認定屬於事實審法院之職權，本件關於著手於強姦行為之犯罪地點，究在車上或甘蔗園，縱令與起訴書之記載不盡相同，但無礙於特定犯罪事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰之加減免除等不生影響，法院自得本於調查證據之結果而為判斷，不受起訴書記載之限制。周姓被害人已明確指稱上訴人與陳○雄、陳○興將之押到甘蔗園後，著手於強姦行為(見第一八二五二號偵查卷影本第四十七頁)，原審法院依據調查證據之結果認定事實，並不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。㈥刑法之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在姦淫，而已達於著手之程度者，縱令未達姦淫目的，仍應論以強姦未遂，不得論以猥褻。周姓被害人已指訴：「我所有財物被搜刮後，陳○興、陳○雄與搶我皮包之男子(即上訴人)即共同提議說『把她帶去強姦好不好』，之後他們就把我載到台中縣○○鄉○○○一處甘蔗園內，下車之後他們三人即開始撫摸我胸部及下體，……」(見第一八二五二號偵查卷影本第四十七頁)；在場之邱○斌於警訊時及檢察官偵查中，亦為相同之供述(見第一八二五二號偵查卷影本第二十九頁背面、三十二頁背面、三十三頁；第二○四四五號偵查卷第九頁背面、十七頁)。上訴人及陳○興、陳○雄等之目的既在姦淫，且已達於著手之程度，雖尚未姦淫得逞，仍應論以強姦未遂，不得論以猥褻。㈦刑法第二十七條之中止未遂，以已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者為要件。本件上訴人及陳○興、陳○雄等，已著手於強姦之行為，係因被害人佯稱患有性病，上訴人及其餘共犯，懼於被感染始停止，並非因己意中止或防止其結果之發生，自與中止未遂之要件不合。至於其餘之爭辯，則屬事實之爭執，均非適法之上訴第三審理由。依上所述，上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十六年十一月六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官楊商江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十一月十日
Ａ