裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院108年上訴字第113號刑事判決
裁判日期：民國108年11月07日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決108年度上訴字第113號上訴人即被告 李秉軒 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度訴字第86號中華民國108年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第796號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李秉軒明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並經衛生福利部明令公告列為禁藥管理，非依法令不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，分別為下列行為：
（一）於民國107年7月間某日下午，在花蓮縣吉安鄉木瓜溪畔河床田地旁之車上，免費轉讓約施用1次份量之甲基安非他命供乙○○施用（無證據證明已達淨重10公克以上）。
（二）另又於107年9月10日14時許，在花蓮縣吉安鄉木瓜溪畔河床田地旁之車上，免費轉讓約施用1次份量之甲基安非他命供乙○○施用（無證據證明已達淨重10公克以上）。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告前就本案犯罪事實所為之自白，經核均無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，皆得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本件判決以下所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，然被告於本院審理時供稱：對於證據能力不爭執等語（本院卷第95頁），迄本院審理終結亦未聲明異議，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭供述證據均有證據能力。至本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。
三、末按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本案經原審核發通訊監察書，此參該通訊監察書自明（他卷第117-121頁），復經本院於審理時提示予檢察官及被告，並均表示無意見，是該通訊監察譯文自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告固坦承有於107年7月間某日下午、107年9月10日14時許，在花蓮縣吉安鄉木瓜溪河畔之車上與證人乙○○見面，且乙○○自己拿東西用，惟矢口否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：伊反對乙○○用東西，係乙○○自己拿的，且伊所準備的不是甲基安非他命，是冰糖和味精的混合物云云。
（二）經查：
１、依證人乙○○之證詞，被告確有於事實欄所載2次轉讓禁藥之犯行：
⑴證人乙○○於警詢中供稱：被告有免費提供甲基安非他命
給我過2次，大概都只有一、二口的量，一次是在107年7月某日下午，一次是在107年9月10日。那2次我開車載他到木瓜溪、他種辣椒的田地附近，因為當時有案在身，心情都不太好，我就跟他拿甲基安非他命過來吸兩口，我們都是在我的車上一起施用，第二次就是通訊監察譯文有錄到的那天下午，被告在譯文裡面說有「貨」，就是說有甲基安非他命等語（臺灣花蓮地方檢察署107年度他字第866號卷，下稱他卷，第41-47頁）。
⑵再於偵查中證稱：伊於警詢所述實在。通話中所稱「貨」
來了等語，應該甲基安非他命。能確定被告有免費給伊甲基安非他命施用過2次，確切時間不記得，應該都是在107年6、7月以後，是被告臨時叫伊開車載他，他臨時拿甲基安非他命出來用，伊就在他面前拿來吸兩口。被告沒有跟伊收錢。是在木瓜溪旁的菜園等語（他卷第57-59頁）。
⑶於原審亦證稱：我確實有跟他到木瓜溪2次，那時候我有
案在身，心情不好，被告都支持我，還勸我不要施用毒品。那2次在木瓜溪，被告自己下車去整理菜圃，我就把他包包裡的玻璃球拿出來用，燒了一點點煙，沒什麼感覺，是我自己拿的，被告當時都不在，之後我忘記是我跟他說我有拿他的玻璃球來用，還是他覺得臭臭的才問我是不是有用他的玻璃球，我忘記了等語（原審卷第34-37頁）。
２、參以證人乙○○於警詢、偵查、原審之證述，就其與被告確有2次共乘車輛前往木瓜溪河畔，並且2次在所駕駛之車上有使用被告所有之玻璃球點燃後吸食之行為均無異詞，而證人乙○○於警詢、偵查中更一致證述當時係因其有案在身、心情不好，被告遂提供一點點甲基安非他命供其使用，其與被告當時一同在車上施用毒品等語。雖證人乙○○於原審改稱不知道玻璃球內之物品是否為毒品，而且玻璃球是其自己拿的，被告不知情，之前在警局、檢察官那邊講的沒有印象了等語。惟按證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院97年度台上字第562號判決意旨參照），衡諸本件證人乙○○證稱其與被告係朋友關係，在107年下半年因為巧遇而發展成會互相接送孩子的關係，感情不錯，且本件案發時間係於107年7月、9月，距原審審理時已過半年之久，經審酌上開各情，認為證人乙○○於原審審理中或因記憶淡忘、或因被告在場、為顧及與被告情誼之緣故而為避重就輕之不同證述，而其於警詢、偵查中之證述距離事發時間較近，且被告未同在一處造成證人乙○○心理壓力，是應以證人乙○○於警詢、偵查中之證述較為可採。況證人前開證詞亦核與卷附通訊監察譯文所載，雙方對話中有「貨」來了之詞相符（他卷第51-53頁），亦與被告於警詢、偵查中之供述相合（詳後敘），堪信為實在。
３、況本件被告既坦承其於107年7月某日下午、107年9月10日14時許，有跟證人乙○○見面，且供稱證人乙○○亦有在木瓜溪旁菜圃的車上燒烤後吸食白色晶體等情，僅係辯稱係乙○○自己取用，且所提供者乃冰糖與味精混合物云云，惟其所辯證人自行取用之說與先前供述不符；且被告何以隨身攜帶冰糖與味精混合物並置於證人乙○○車上，已有可疑，且本件證人乙○○於警詢、偵查中均明確表示被告所轉讓者係甲基安非他命，審酌被告與證人乙○○係好友關係，並無仇隙怨懟，證人乙○○於警詢、偵查中應無設詞攀誣被告之動機，且證人乙○○自承上揭經被告轉讓甲基安非他命並施用之情事，亦有可能陷己於施用毒品罪刑當中，證人乙○○當無甘冒陷己入罪之風險而為上揭證述。又甲基安非他命燒烤後之情形，與冰糖、味精燒烤後之氣味、顏色均不相同，證人乙○○既係當場燒烤，當無誤認之可能。
４、再參以被告先前於警詢、偵查中亦坦承無償轉讓禁藥2次予乙○○之犯行，詳述如下：
⑴被告於警詢時供稱與乙○○一起在車上施用第二級毒品。
時間約在詢問時（108年1月14日）3個月前某天在花蓮縣木瓜溪畔伊田園附近。伊無償轉讓第二級毒品安非他命供乙○○施用2次等語（他卷第81、82頁）。
⑵於偵查中亦坦承於107年7月間及107年9月10日共2次轉讓
甲基安非他命予乙○○施用2次。因當時證人有官司，心情不好，第一次是107年7月，因證人稱被其女友陷害，請求伊給他一點用，伊就拿一點點甲基安非他命給他用，沒有收錢。107年9月10日下午2、3點之間，因證人心情不好，伊亦與證人一起施用伊所提供之甲基安非他命等語（他卷第199-201頁）。
則被告雖嗣後於否認犯行，然觀諸警詢及偵查筆錄均有被告親自簽名、捺印，且與證人乙○○於警詢、偵查中證述之情節相合，足認證人乙○○之指述已有相當證據補強，堪以採信。被告空言辯稱其所轉讓者並非甲基安非他命，並不可採。被告前開於警詢、偵查中之供述核與證人乙○○於警詢、偵查、原審之證述大致相符（他卷第39-47頁、57-59頁，原審卷第34-37頁)，堪信為實在。況依被告於本院亦供稱其先前確有施用毒品，且為乙○○所知悉，乙○○因涉犯刑案被停職時，常找被告，並每天向被告要毒品等語（本院卷第99、100頁），則被告辯稱是事先準備放假的在車上云云，顯然不合常理，而不可採信。
（三）至證人乙○○雖未經查有毒品危害防制條例前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第73-75頁）在卷可稽，此係因本件警察傳訊證人之時間，距被告轉讓禁藥之時間已達數月之久（107年7、9月轉讓，108年1月14日方通知製作調查筆錄，他卷第39頁），且證人拒絕採尿送驗（他卷第43、44頁），故未有查獲紀錄，尚未能認定證人之證述不實。況被告確有於107年3月、4月及8月分別施用第二級毒品，並經臺灣花蓮地方檢察署檢察官聲請簡易判決，有各該聲請簡易判決處刑書附卷可稽（見本院卷第83-86頁），故被告辯稱未施用第二級毒品甲基安非他命云云，顯與事實不符。
（四）綜上，本件事證明確，被告2次轉讓禁藥甲基安非他命犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由
（一）按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）於民國75年7月11日以衛署藥字第597627號公告重申禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院108年度台上字第1153號判決要旨參照）。
（二）本件被告轉讓甲基安非他命之對象乙○○係成年人，並無毒品危害防制條例第9條第1項之情形，又被告當時轉讓數量僅約一、二口，業據被告於原審供承在卷（原審卷第22頁反面），卷內亦無證據證明被告所轉讓之毒品已達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量，依罪疑惟輕之原則，自應認被告所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量未達該條項之加重標準。
（三）是核被告先後2次所為，各均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告2次轉讓前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，均不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第6613號判決意旨參照）。被告所犯2次轉讓禁藥犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）原審同此認定，分別依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，並審酌被告明知甲基安非他命屬禁止轉讓之非法物品，且當知悉其轉讓甲基安非他命後，將致毒品因其犯行而向外散佈，仍為本件犯行，所為實非可取，前有多次施用毒品前科，素行不佳，且犯後否認犯行，態度難為有利之認定，惟念本件被告係因與證人乙○○為好友，經其要求而為本件犯行，且轉讓之數量不多，惡性尚非重大；兼衡被告自述五專肄業，智識程度普通，目前務農，月收入不固定，離婚，須扶養二名未成年子女之生活狀況等一切情狀，各處有期徒刑6月，並定應執行有期徒刑10月。經核原審認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執前詞否認犯行，所辯均不可採，業經論述如前，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗賢提起公訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。
中華民國108年11月7日
刑事庭審判長法官邱志平
法官李珮瑜法官王紋瑩中華民國108年11月7日
書記官徐文彬附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。