裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第1582號判決
裁判日期：民國93年06月23日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第一五八二號
原告英商‧ＢＰ股份有限公司（BPp.1.c）代表人甲○○○○○○
Robert訴訟代理人 楊憲祖 律師複代理人 黃闡億 律師訴訟代理人 林志剛 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十二年二月十二日經訴字第○九二○六二○二四七○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十九年十二月三十日以「NEWSERVICESTATION」服務標章（下稱系爭服務標章，圖樣如附圖所示），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之臨時住宿租賃、營地預定、建築顧問及諮詢服務、電腦軟體顧問、氣象預報服務、印刷服務、工程製圖、技術文件及報告之準備服務、加油服務、車輛加油服務、陸上車輛加油、加油站等服務，向被告申請註冊，經被告審查，認本件服務標章圖樣係一加油站營業場所之實景，與一般加油站之營業場景並無二致，指定使用於臨時住宿租賃、營地預定、建築顧問及諮詢服務、電腦軟體顧問、氣象預報服務、印刷服務、工程製圖、技術文件及報告之準備服務、加油服務、車輛加油服務、陸上車輛加油、加油站等服務，難謂其為足資表彰服務之標識，而得與他人之服務相區別，不具識別性，應不予註冊，乃以九十一年十一月二十日服務標章核駁第三二五二九號審定書予以核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求命被告為申請案號第00000000號「NEWSERVICESTATION」服務標章申請成立之核准處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭服務標章是否具識別性？㈠原告主張：
⒈原告已向被告申請變更公司中文名稱、中文地址及英文地址，並獲准備查，
爰同時請求鈞院變更原告公司中文名稱、中文地址及英文地址如當事人欄所示。
⒉被告據以核駁原告系爭服務標章註冊申請之理由為：
經核本件服務標章圖樣上之圖形係加油站之營業場所之實景，消費者客觀上的認知，應是提供加油服務之營業場所，與一般加油站之營業場景併無二致，指定使用於「加油服務」等，難謂其為足資表彰服務之標識，而得與他人之服務相區別，應不具顯著性，依商標法第七十七條準用同法第五條第一項及第四十三條之規定，應予核駁云云。惟查：
⑴系爭服務標章具有識別性，符合修正前商標法（即八十六年五月七日修正公布之商標法）第五條第一項之要件：
按商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，為修正前商標法第五條第一項所規定。所稱表彰商品之標識，指一般消費者一見即知其為代表商品之品牌，具有標誌性；所稱得藉以與他人之商品相區別，指一般消費者一見即知其為代表特定主體之商品，具有辨識性。此為商標註冊要件之一，可依一般生活經驗加以衡酌，有最高行政法院九十二年判字第一五五號判決可供參照。九十年十二月二十五日被告以（九○）智商字第○九○五○○○○七六○號公告之「商標識別性審查要點」第二點則規定：審查商標有無識別性，應就指定使用之商品、消費者之認知，實際交易情況及其使用方式，以判斷是否足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。（由上開規定觀之，「商標識別性審查要點」所稱「識別性」，應包括前開最高行政法院九十二年判字第一五五號判決所稱之「標誌性」及「辨識性」。）是依上開判決見解及審查要點之規定，判斷商標是否具備「識別性」應立於一般消費者之立場，依一般生活經驗就指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式等加以審酌。
①系爭服務標章圖樣與任何第三人之加油站場景顯有不同：
系爭服務標章圖樣「NEWSERVICESATION」係結合原告早在世界各國註冊商標（包括台灣）並為公司名稱特取部分之「bp」及「」(HELIOTROPE圖)以及其特選之綠色、黃色及白色，加以設計、運用於原告之加油站建築、遮蓬、桿柱、招牌及附屬商店等，以其整體，作為原告企業形象之表徵，綜觀整個商標圖樣，呈現清新鮮明對比的綠、黃、白色並與具有獨特造型之加油站建築、遮蓬、桿柱、招牌及附屬商店等相結合，且含有「bp」及「」(HELIOTROPE圖)商標，予人印象深刻，而與任何第三人之加油站場景顯有不同，一般消費者應能認識其為表彰特定來源，即原告之標識，而符合修正前商標法第五條第一項識別性之要件。
②具有特色之建築物外觀足為表彰所提供之商品或服務之標識。
Ａ、對於具有特色之建築物外觀，依一般生活經驗，消費者一見即知其為代表某特定主體所提供之商品或服務之標識，如經營加油站及相關服務方面，一般消費者一看到紅、白、藍三色之加油建築物即知其為中國石油公司提供之加油及相關服務、看到綠色之加油建築物即知其為台塑石油公司提供之加油及相關服務、看到藍色之加油建築物即知其為全國加油公司提供之加油及相關服務（請參照原告九十一年七月四日九十一林商字第二九五二號覆核駁理由先行通知書函附件二：中油、全國、台塑加油站實景圖片）。蓋觀諸世界各國之知名公司行號，為彰顯其所提供之商品、服務並吸引消費者之購買、光臨，無不自有其精心之建築設計，並予規格化，藉以表彰其所提供之商品或服務之主體，並與他人之商品相區別。是以，具有特色之建築物外觀足為表彰所提供之商品或服務之標識。
Ｂ、建築物外觀圖形應可構成商標：世界貿易組織(WTO)智慧財產權協定（TheTRIPSAgreement）第十五條第一項第一、二句（其原文請詳參原證七）規定：任何標記(sign,Zeichen)或其組合，足以將事業之商品或服務與其他事業之商品或服務區別者，應可構成商標。此種標記，特別是文字、人名、字母、數字、圖形要素（figurativeelements,Abbildung)以及顏色之組合，皆可作為商標註冊之。如前所述，系爭標章圖樣呈現清新鮮明對比的綠、黃、白色並與具有獨特造型之加油站建築、遮蓬、桿柱、招牌及附屬商店相結合，且含有「bp」及「」（HELIOTROPE圖）商標，別樹一幟，足以將原告之商品或服務與其他事業之商品或服務區別，該智慧財產權協定僅屬最低的保護標準而我國既為世界貿易組織之會員國，對我國修正前商標法第五條第一項有關構成商標之要件，應採相同解釋，亦即只要具有識別性之任何標記或其組合，均得構成商標。是依上開智慧財產權協定第十五條第一項及我國修正前商標法第五條第一項之規定，系爭標章應可構成商標（此之所謂商標包括服務標章）。此外，該協定並授予個人具體之權利，原告爰直接援引該協定第十五條之規定請求保護系爭標章於我國註冊之權利。
③系爭服務標章圖樣即為提供所指定服務之地點，自當足以表彰提供該服務之來源。
目前我國加油站，並非僅提供加油服務，尚販售口罩、座墊等汽機車相關商品，此乃一般消費者普通認知之事實，原告擬擴大我國加油站服務功能，於加油站附設商店，而申請註冊系爭標章，指定使用於修正前商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之臨時住宿租賃、營地預定、建築顧問及諮詢服務、電腦軟體顧問、氣象預報服務、印刷服務、技術文件及報告之準備服務等各項服務，擬於系爭服務標章圖樣中之附屬商店或加油站提供上開服務。是以，系爭服務標章圖樣即為原告提供上開指定服務之地點，該圖樣與所指定之服務實具有密切關連費者一見到系爭服務標章圖樣，自然會連想到提供上開服務的原告公司。因此，系爭服務標章圖樣自當足以表彰上開服務之來源。且與系爭服務標章圖樣相同之加油站及附屬商店已在其他國家設置四千家以上，並提供上開服務中，以現今國人旅遊之頻繁，資訊流通之快速，原告若在我國內稍加宣傳，當能輕易使國內一般消費者認識系爭服務標章圖樣為表彰上開各項服務來源、品質、信譽之標識。
④只要商標圖樣組成之一部分具有顯著之可能性時，即應認整體商標具有
顯著性（即識別性）。按「認定商標的顯著性(即「識別性」： 賴文平 著「商標法與你」第三五頁)，原處分書亦稱之為「顯著性」)時應採用整體否定法，即除非該商標之所有組成部分不含任何的顯著性，否則只要圖樣組成之一部分具有顯著之可能性時，即應認整體商標具有顯著性」（賴文平著「商標法與你」第四六、四七頁）。查系爭服務標章圖樣含有「bp」及「」(HELIOTROPE圖)商標圖標，而上開二商標早經被告准予註冊在案，是上開二商標圖樣，具有修正前商標法第五條第一項「識別性」之要件當無疑義。上開二商標圖樣既為系爭服務標章圖樣之一部分，則依前開見解，應認系爭標章整體具有識別性。
⑵系爭服務標章符合修正前商標法第五條第二項之規定：
不符修正前商標法第五條第一項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合第五條第一項規定，修正前商標法第五條第二項定有明文。關於該法第五條第二項規定之適用，應就使用該商標於指定商品之使用方式、使用該商標於指定商品之生產、銷售、廣告之數量、各國註冊之證明等事項綜合審查，且所指之證據不以國內資料為限，有前開被告公告之「商標識別性審查要點」第十點及第十一點可供參照。退萬步言之，系爭服務標章縱不符合修正前商標法第五條第一項之規定，亦因其經原告使用且在交易上已成為原告營業上商品及服務之識別標識，符合同法第五條第二項之規定，而應視為已符合第五條第一項規定：
①經由原告努力及用心經營，系爭「NEWSERVICESTATION」服務標章所
表彰之原告加油站及附屬商店，於西元二○○二年底為止，在全世界各地已經設立超過四千家，包括世界主要國家之美國、英國、澳洲、紐西蘭等地，且此數字仍不斷快速成長中，預計將於近年內在全世界增設至兩萬五千家「NEWSERVICESTATION」加油站及附屬商店，此有上述世界各地實景彩色照片及美國、英國、歐洲、澳洲等地設立「NEWSERVICESTATION」統計數據可稽。
②系爭「NEWSERVICESTATION」服務標章，經過原告不間斷的努力廣告
行銷，並推展至全世界，現已在全世界二十一個國家註冊取得標章專用權，包括英國、歐盟、日本、澳洲、紐西蘭、印尼、墨西哥等地，原告並持續在其他三十二個國家申請系爭標章註冊中。
Ａ、由上開事實可證，原告將其加油站及附屬商店外觀予以規格化，並採用色彩鮮明之綠、黃、白色使消費者一見即知為原告所提供之商品或服務，依前開「商標識別性審查基準」，審酌原告已在世界各地大量設置與系爭標章圖樣相同之加油站及附屬商店提供所指定之加油服務等各項服務，且目前為止已在全世界二十一個國家註冊同一服務標章，應肯認系爭標章圖樣因原告廣泛使用，在交易上已成為原告營業上商品及服務之識別標識。
Ｂ、因此，綜上所述，系爭標章縱不符合修正前商標法第五條第一項之規定，亦因其經原告使用且在交易上已成為原告營業上商品及服務之識別標識，符合同法第五條第二項之規定，而應視為已符合第五條第一項規定。
⑶被告對相同圖樣之商標於他類准予註冊，卻不准本件系爭服務標章註冊，有違平等原則。
按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第六條定有明文。查，與系爭服務標章圖樣相同之商標，指定使用於工業用油及油脂等商品，已獲被告准予註冊，發給註冊號第00000000號商標註冊證，而本件系爭標章圖樣既與之完全相同，自應為相同對待，准予註冊，惟原處分及訴願決定竟泛稱：「相同圖樣於他類獲准一節，為另案審究問題，非得執為本件應為相同論斷之依據。」、「該案例指定使用之商品與本件指定之服務不同，案情有別，且屬另案是否妥適問題，依商標審查個案拘束原則，並不得比附援引」云云，但查：
①註冊第00000000號商標圖樣與本件系爭標服務章圖樣既完全相
同，何以註冊第00000000號商標指定使用於工業用油及油脂；吸收、濕潤及凝聚灰塵用製劑；燃料；照明用油等商品即得准予註冊，系爭標章指定使用於臨時住宿租賃等各項服務即不應准予註冊，兩者指定使用之商品及服務之不同，竟為相同圖樣一則准予註冊；一則予以核駁之理由，其具體之原因為何？何以指定使用於工業用油及油脂等商品即得准予註冊？訴願決定書及原處分並未具體說明。
②訴願決定書中所謂之「商標審查個案拘束原則」，其法源依據為何？訴
願決定書中並未說明。而「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」乃行政程序法第六條所明文規定。何以系爭標章與註冊第00000000號商標圖樣完全相同，前者予以核駁；後者准予註冊？原處分及訴願決定違反行政程序法第六條平等原則之規定，彰彰明甚。訴願決定竟以無法源依據之所謂「商標審查個案拘束原則」為理由，排斥行政程序法第六條平等原則之適用，顯已違反憲法第一百七十二條及中央法規標準法第十一條有關法律位階性之規定。
⒊任何足以區別不同企業之商品服務之任何標識應得註冊為商標。
⑴商標法第七十七條準用同法第五條第一項明定：「服務標章所用之文字、
圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別」，同條第二項亦明定：「不符前項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上服務之識別標識者，視為已符合前項規定」。
⑵WTO之TRIPS智慧財產權協定明文規定：
第十五條保護客體（商標條文中文翻譯）：
「任何足以區別不同企業之商品或服務之任何標識或任何標識之組合，應足以構成商標。此類標識，特別是包括個人姓名、字母、數字、圖形和顏色組合，及此類標識之聯合式，應得註冊為商標」。
（§15.1原文：Anysign,oranycombinationofsigns,capableof
distinguishingthegoodsorservicesofoneundertakingfromthoseofotherundertakings,shallbecapableofconstitutingatrademark.Suchsigns,inparticularwordsincludingpersonalnames,letters,numerals,figurativeelementsandcombinations
ofcoloursaswellasanycombinationofsuchsigns,shallbeeligibleforregistrationastrademarks.）⒋准予系爭服務標章註冊，符合國際商標趨勢。
⑴原處分謂：「所舉第九九三九三二號「NEWSERVICESTATION」商標獲准
註冊之案例，暨訴稱本件服務標章已於世界多國獲准註冊乙節。經核，所舉國內商標註冊案例指定使用之商品與本件標章指定使用之服務不同，案情有別，且屬另案是否妥適問題，依商標審查個案拘束原則，並不得比附援引；且因各國商標法制不同，審查基準互異，亦不得以他國已准註冊作為本件標章亦應准註冊之論據」云云。
⑵如上所述，過去數十年來，世界各國之公司行號，為彰顯其所提供之商品
、服務並吸引消費者之購買、光臨，無不自有其精心之建築設計。由於該等形象或表徵之設計能予一般消費者印象深刻，從而使消費者認識其為表彰商品／服務來源、品質及信譽之標識，自有其識別性。因此，世界各國除傳統觀念中之註冊商標／服務標章外，無不就如上述之「商業形象或服務表徵（tradedress）」列為智慧財產權保護之一環。近年來，建築物之外觀已為所有經濟已開發國家所接受並准為商標／服務標章之註冊，亦如上所述，系爭服務標章除以呈現清新鮮明對比的綠、黃、白色與原告加油站之建築物、遮蓬、桿柱、招牌及其他附屬部位相結合以外，並結合早在世界各國註冊並經長期使用的「bp」及「」(HELIOTROPE圖)著名商標，消費者應能認識是表彰原告提供服務的標識，系爭標章自具有識別性。准許系爭服務標章註冊，實符合國際商標趨勢。
⑶原告以系爭服務標章圖樣向世界各國申請，現正陸續在許多國家獲准註冊中，截至目前為止：
①系爭服務標章業已在歐盟、英國、澳洲、瑞士、捷克、冰島、南非、馬
拉威、墨西哥、紐西蘭、巴布亞新幾內亞、羅馬尼亞及坦尚尼亞獲准註冊。
②系爭「NEWSERVICESTATION」商標，在中華民國第四類商品亦獲准註冊為第九九三九三二號商標。
③上述系爭服務標章在各國註冊的事實，適足證明系爭服務標章實足為一
般消費者認識其為表彰原告商品、服務之標誌，並得藉以與他人之商品、服務相區別，而具識別性。亦足證明，具有識別性的營業場景，得做為商標／服務標章而核准註冊，此為國際商標趨勢。
④由上述可知，近年來建築物之外觀已為所有經濟已開發國家所接受並准
為商標／服務標章之註冊，此乃因建築物之外觀已經成為各企業用來突顯、表彰其零售商品／服務之重要一環，並為一般消費大眾所信賴之故，中華民國目前已為「世界貿易組織（WTO）」之會員國，就智慧財產權之保護即不應自排於外，而應符合世界潮流。系爭服務標章在各國註冊的事實，固不足以拘束鈞院，但應不失為審理本案之重要參考。因為，值得吾人深思的是，為何系爭服務標章得以在世界上許多國家，甚至在非洲落後國家，獲准註冊？其中當有其道理所在。
⒌綜上所述，系爭服務標章「NEWSERVICESTATION」符合修正前商標法第七
十七條準用同法第五條關於識別性之要件，應准予註冊。原處分遽予核駁，認事用法均有未合；訴願決定率予維持，亦有未洽，均應予撤銷。請判決如訴之聲明，以保原告權益，並藉維法制。
㈡被告主張：
⒈按「服務標章所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一
般消費者認識其為表彰營業之標識，並得藉以與他人之服務相區別」，為商標法第七十七條準用同法第五條第一項之規定。本件原告申請註冊之「
NEWSERVICESTATION」服務標章圖樣上之圖形，係加油站之營業場所之實景，消費者客觀上的認知，應是提供加油服務之營業場所，與一般加油站之營業場景並無二致，以之為標章圖樣指定使用「加油服務」等，難謂其為足資表彰服務之標識，而得與他人之服務相區別，應不具識別性，自有違首揭法條之規定。
⒉至於原告稱已於多國獲准註冊一節，因各國法制各異，自不得比附援引。又
原告稱相同圖樣於他類獲准一節，為另案審究問題，非得執為本件應為相同論斷之依據。
⒊另據原告所檢送之資料觀之，均為各國之註冊證，尚難認定有商標法第七十
七條準用同法第五條第二項之適用。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理由
一、按服務標章所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，為商標法第七十七條準用同法第五條所規定。
二、本件原告於八十九年十二月三十日以「NEWSERVICESTATION」服務標章（圖樣如附圖所示），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之臨時住宿租賃、營地預定、建築顧問及諮詢服務、電腦軟體顧問、氣象預報服務、印刷服務、工程製圖、技術文件及報告之準備服務、加油服務、車輛加油服務、陸上車輛加油、加油站等服務，向被告申請註冊，經被告審查，認本件服務標章圖樣係一加油站營業場所之實景，與一般加油站之營業場景並無二致，指定使用於臨時住宿租賃、營地預定、建築顧問及諮詢服務、電腦軟體顧問、氣象預報服務、印刷服務、工程製圖、技術文件及報告之準備服務、加油服務、車輛加油服務、陸上車輛加油、加油站等服務，難謂其為足資表彰服務之標識，而得與他人之服務相區別，不具識別性，應不予註冊，乃為核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。兩造之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭服務標章是否具有識別性而已。
三、經查，系爭服務標章圖樣，係由電腦合成立體之加油站營業場所建築物設計圖所構成，原告亦自認其為加油站營業場所之實景，指定使用與加油站有關之服務，故消費者客觀上之認知，應是提供加油服務之營業場所，與一般加油站之營業場景，並無區別，自難謂其足資表彰服務之標識，而得與他人之加油站服務相區別，應不具識別性。又商標是否具有識別性，應就商標整體觀察；本件系爭服務標章圖樣，雖包含有業經註冊在案之「bp」及「」商標圖樣，及綠、黃、白相間之顏色，惟「bp」及「」圖形，所占版面甚小，並不凸出，而所塗佈之顏色，亦非特殊，均無使人有強烈之感受；系爭服務標章整體觀之，寓目印象仍為一加油站之建築、遮蓬、桿柱、招牌及附屬辦公處所等而已，與一般加油站之營業場所，實無二致。又原告訴稱：系爭服務標章，經過原告不間斷的努力廣告行銷，並推展至全世界，現已在全世界二十一個國家註冊取得標章專用權，且其所表彰之原告加油站及附屬商店，於西元二○○二年底為止，在全世界各地已經設立超過四千家，應肯認系爭標章圖樣因原告廣泛使用，在交易上已成為原告營業上商品及服務之識別標識，而有商標法第五條第二項規定之適用云云；惟按商標法第五條第二項視為具有特別顯著性之規定，雖未列明在國內為要件，其使用證據亦不以國內資料為限，惟若為國外資料時，仍須以國內消費者是否認識其為表彰商品之標識為判斷基準；本件原告所檢送之資料，均僅證明在外國有使用系爭服務標章之事實而已，至於國內消費者是否已認識其為表彰原告營業上服務之標識，則並未提出任何證據證明，依前揭說明，自不能依商標法第五條第二項規定視為具有識別性。至原告訴稱與系爭標章相同圖樣，於他類已獲被告准予註冊（註冊第00000000號）乙節，查該案係商標而非服務標章，且指定之商品為工業用油及油脂、吸收、濕潤及凝聚灰塵用製劑、燃料、照明用、非化學添加油、潤滑油及潤滑脂、機油、齒輪油、汽車用後傳動、油躐、工業用凡士林等，均與加油站無直接關連，故該商標案獲准註冊，其案情與本件有別，尚難比附援引執為本件亦應准予註冊之論據。綜上所述，系爭服務標章並不具識別性，被告所為本件核駁之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，及命被告為准予註冊之處分，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十三日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年六月三十日
書記官陳清容