裁判字號：臺灣雲林地方法院108年訴字第839號刑事判決
裁判日期：民國109年05月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決108年度訴字第839號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告楊麗玲指定辯護人本院公設辯護人郭雅琳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（10
8年度偵字第6573號），本院判決如下：
主文楊麗玲犯附表一編號１、２所示之罪，各處如附表一編號１、２所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年，沒收部分併執行之。
事實
一、楊麗玲（綽號「 阿玲 」）明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，持用其所有之門號0000-000000號SIM卡搭配三星廠牌行動電話（詳附表三編號４所示；下稱甲手機）作為聯繫工具，於附表一編號１、２所示之時間、地點，以附表一編號１、２所示之方式，販賣海洛因給 吳孟 肱（綽號「 黑松 」）既遂2次。嗣經檢察官聲請本院准許就吳孟肱使用之門號0000-000000號實施通訊監察（業經本院認可通報監察取得其他案件之內容），警方發現附表二編號１、２所示楊麗玲與吳孟肱通話內容，並循線於108年7月22日持本院核發之搜索票，對楊麗玲執行搜索，扣得楊麗玲所有如附表三所示之物，而悉上情。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面（關於證據能力）：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，檢察官、被告楊麗玲及其辯護人均同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（警1044卷第7至11頁；偵6573卷第47至48頁；本院卷第173、174、313頁），核與證人吳孟肱於警詢指述於附表二編號１、２所示時間與被告聯繫見面交付毒品之情節，以及於偵訊時證述之交易情節大致相符（警0744卷第3頁反面、第4頁、第6至7頁反面、第9至10頁），並有證人吳孟肱指認被告之相片影像資料查詢結果（警0744卷第11頁及反面）、附表二編號１、２所示之通訊監察譯文、本院108年聲監字第193號通訊監察書暨電話附表（警0774卷第33頁及反面）、本院108年8月12日雲院忠刑日決10
8聲監可字第82號函（警1044卷第53頁）、門號0000-00000
0號申登人資料（本院卷第247頁）、雲林憲兵隊108年7月22日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（本院卷第226、22
7頁）各1份、雲林地檢署108年度毒保字第115號、108年度保字第1022號扣押物品清單1份暨扣押物品照片4張（本院卷第232至236頁）、本院108年度保管檢字第456號扣押物品清單（本院卷第220至222頁）、本院108年度原訴字第10號判決列印本（本院卷第193至213頁）各1份附卷可憑，足認被告之自白與事實相符，可以採信。
二、營利意圖：被告於本院準備程序、審理時供稱：本案賣新臺幣（下同）
500元、1,000元海洛因，均是賺取自己施用的量等語（本院卷第174頁），顯見被告為本案販賣第一級毒品既遂2次之犯行，均有營利意圖無誤。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告本案販賣第一級毒品既遂2次之犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，即附表一編號１、２部分，均係犯毒品危害防
制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告上開持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣第一級毒品既遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開兩罪間，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
㈡刑之加重、減輕：
⒈被告前⑴①因施用毒品案件，經本院以104年度訴字第336
號判決判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年確定；②因施用毒品案件，經本院以103年度虎簡字第223號判決判處有期徒刑6月，再經本院以104年度簡上字第10號判決駁回上訴確定；③嗣上開案件經本院以104年度聲字第1074號裁定應執行有期徒刑1年3月確定。⑵因施用毒品案件，經本院以105年度訴字第291號判決判處有期徒刑10月確定，並與前揭⑴所示案件之執行刑接續執行，於106年12月
1日縮刑期滿執行完畢。⑶因偽證案件，經本院以106年度簡字第278號判決判處有期徒刑5月確定，並與上開⑴所示案件經本院以107年度聲字第130號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於107年4月25日縮刑期滿執行完畢等情，有前揭被告前案紀錄表在案可按，其於受徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，形式上已符合累犯規定之要件，檢察官雖主張應無加重其刑之必要，然本院審酌被告之前已有多次施用毒品犯行，顯見其先前經歷施用毒品案件之偵、審程序，仍無法對其產生警惕作用而不再接觸毒品，竟鋌而走險犯本件販賣第一級毒品罪，顯見其刑罰反應力薄弱，自我控管之能力欠缺，主觀上惡性非輕，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，故認被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案販賣第一級毒品犯行，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑（死刑、無期徒刑部分不得加重）。
⒉被告於偵查中、審判中均已自白犯行，已如前述，爰依毒品
危害防制條例第17條第2項之規定，均予以減輕其刑（依刑法第64條第2項規定，死刑減輕者，為無期徒刑；依同法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），並依法先加重（死刑、無期徒刑部分不得加重）後減輕之。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告雖就本案犯行供述其毒品來源係「 龔泰芳 、 籃靜怡 」等人（警1044卷第13頁；本院卷第176頁），惟尚未能依被告之供述而查獲「龔泰芳、籃靜怡、 曾福氣 」與本案相關之犯罪情事等情，有憲兵指揮部雲林憲兵隊109年3月18日憲隊雲林字第1090000159號函（本院卷第261頁）、108年10月8日憲隊雲林字第1080000427號函暨職務報告（本院卷第133至13
5頁）、雲林地檢署108年10月22日雲檢永公108偵5126字第1089028915號函（本院卷第159頁）、雲林縣警察局西螺分局108年10月10日雲警螺偵字第1080011856號函暨職務報告（本院卷第163至165頁）各1份在卷可憑，即與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不合，尚難據以減輕或免除其刑。
⒋按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販
賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣
2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，本院審酌被告所為本案販賣第一級毒品之犯行雖屬可議，惟其販賣期間並非甚長，販賣次數僅有2次，販賣對象僅有1人（皆為證人吳孟肱向被告購買），且販賣金額非鉅、毒品數量不多，均僅從中賺取量差以供施用，實與長期、大量販賣毒品之大盤毒梟有別，況被告犯後始終自白犯罪，顯見其具有悔悟之意，故認被告所犯販賣第一級毒品罪，縱然依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，所量處之最低度刑仍失之過苛（被告應依累犯加重其刑，至少應處有期徒刑15年1月），在客觀上足以引起一般人之同情，而有堪可憫恕之處，均依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加重（死刑、無期徒刑部分不得加重）後遞減輕之。
㈢爰審酌被告除前揭構成累犯之前科外，前有竊盜、施用毒品
等前科紀錄，有前揭被告前案紀錄表附卷可參；被告所為販賣第一級毒品之行為，增加毒品在社會流通之危險性，且令施用者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，實在不可取；衡以被告本案販賣第一級毒品既遂之次數為2次，對象僅有1人，其各次販賣毒品之數量、犯罪所得非鉅，與大毒梟有所區別之犯罪情節；另考量被告犯罪後始終坦承全部犯行，犯後態度良好，暨被告自陳罹患C型肝炎、子宮頸癌、情緒障礙症等疾病（本院卷第313頁），並提出診斷證明書1紙（本院卷第183頁）附卷可參，入監服刑前從事油漆工，為國中肄業之教育程度，未婚，家中僅有姐姐之家庭狀況及檢察官求刑等一切情狀，分別量處如附表一編號１、２所犯罪名及處罰欄所示之刑，並定應執行刑如主文所示。
五、沒收部分：㈠販賣毒品所得之財物：
本院被告各次販賣第一級毒品之價金均已如數取得（詳附表一編號１、㈢所示），業據被告於本院準備程序供述歷歷（本院卷第174頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡供犯罪所用之物：
扣案如附表三編號２、４所示之行動電話（含SIM卡）、電子磅秤（小台）1台，均為被告所有，分別供本件販賣海洛因聯絡、秤重使用，此據被告於本院準備程序、審理時供陳在卷（本院卷第175、176、312頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢關於扣案如附表三編號３之⒈①、②所示之海洛因，被告供
稱：這些海洛因是在本案賣給吳孟肱之後才取得的等語（本院卷第176頁），自與被告本案犯行無關，不宣告沒收。
㈣至其餘扣案物，無證據證明與被告本案犯行有關，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官江金星、葉喬鈞提起公訴，檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中華民國109年5月20日
刑事第六庭審判長法官梁智賢
法官蘇珈漪法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官程尹鈴中華民國109年5月20日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬────────┬────┬────┬──────┬─────────┐│編號│交易對象│交易方式│交易時間│交易地點│毒品交易數量│所犯罪名及處罰│││││││、金額（新臺││││││││幣）││├──┼────┼────────┼────┼────┼──────┼─────────┤│１│吳孟肱│楊麗玲持用甲門號│108年5│楊麗玲位│1,000元海洛│楊麗玲販賣第一級毒││││手機與吳孟肱持用│月10日8│於雲林縣│因1包│品，累犯，處有期徒││││之門號0000-00000│時43分許│麥寮鄉沙││刑柒年捌月。未扣案││││8號行動電話，於││崙後之租││之犯罪所得新臺幣壹││││附表二編號１所示││屋處││仟元，沒收，於全部││││之時間聯繫，其後││││或一部不能沒收或不││││在右揭時間、地點││││宜執行沒收時，追徵││││與吳孟肱見面，並││││其價額。扣案如附表││││以一手交錢一手交││││三編號２、４所示之││││貨之方式，販賣右││││物，均沒收。││││揭毒品給吳孟肱1││││││││次。│││││├──┼────┼────────┼────┼────┼──────┼─────────┤│２│吳孟肱│楊麗玲持用甲門號│108年6│雲林縣四│500元海洛因│楊麗玲販賣第一級毒││││手機與吳孟肱持用│月2日12│湖鄉四湖│1包│品，累犯，處有期徒││││之門號0000-00000│時34分稍│「參天宮││刑柒年柒月。未扣案││││8號行動電話，於│後某時│」附近││之犯罪所得新臺幣伍││││附表二編號２所示││││佰元，沒收，於全部││││之時間聯繫，其後││││或一部不能沒收或不││││在右揭時間、地點││││宜執行沒收時，追徵││││與吳孟肱見面，並││││其價額。扣案如附表││││以一手交錢一手交││││三編號２、４所示之││││貨之方式，販賣右││││物，均沒收。││││揭毒品給吳孟肱1││││││││次。│││││└──┴────┴────────┴────┴────┴──────┴─────────┘附表二：本案相關通訊監察譯文┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備考│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│１│108年5月10日│A：0000-000000（吳孟肱）│㈠佐證附表一編│││8時43分42秒│↓│號１所示之犯│││【基地臺位置：│B：0000-000000（楊麗玲）│罪事實│││雲林縣東勢鄉富├─────────────────┤㈡通訊監察譯文│││農北路47巷2號│B：喂│出處：警1044│││5樓室內】│A：方便過去嗎，我要去泡咖啡，咖啡│號卷第31頁││││不錯喝│㈢本院108年聲││││B：你自己嗎│監字第193號││││A：恩我自己，不然要跟誰│通訊監察書（││││B：....可是出去了│警0774號卷第││││A：出去了喔，不然要約哪裡等│33頁及反面）││││B：你多久會來│││││A：差不多10幾分鐘，不然家喔│││││A：喂│││││B：恩│││││A：好好好││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│２│①│A：0000-000000（吳孟肱）│㈠佐證附表一編│││108年6月2日│↓│號２所示之犯│││12時23分47秒│B：0000-000000（楊麗玲）│罪事實│││【基地臺位置：├─────────────────┤㈡通訊監察譯文│││雲林縣東勢鄉富│A：喂阿玲喔│出處：警1044│││農北路47巷2號│B：恩│號卷第31頁│││5樓室內】│A：你有要過來我這邊嗎│㈢本院108年聲││││B：要等等看看│監字第193號││││A：蛤│通訊監察書（││││B：剛睡起而已│警0774號卷第││││A：剛睡醒而已喔，挖，我先找別人好│33頁及反面）││││了│││││B：蛤│││││A：我先找別人好了，不然睡起來不知│││││道多久│││││B：不然你往臺西這好了│││││A：臺西喔│││││B：恩│││├───────┼─────────────────┤│││②│A：0000-000000（吳孟肱）││││108年6月2日│↓││││12時34分16秒│B：0000-000000（楊麗玲）││││【基地臺位置：├─────────────────┤│││雲林縣四湖鄉溪│A：喂，我在四湖參天宮││││南段0000-0000│B：喔好好││││地號】│││└──┴───────┴─────────────────┴───────┘附表三：
┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼─────────┼────────────────────┤│１│分裝袋2包│無證據證明與楊麗玲本案犯行有關│├──┼─────────┼────────────────────┤│２│電子磅秤（小台）1│楊麗玲所有，供本案犯行所用。【沒收】│││台││├──┼─────────┼────────────────────┤│３│海洛因4包│⒈法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果（拆││││封實際為6包）：││││①扣案物編號4至6（含包裝袋），均含第一││││級毒品海洛因成分，合計淨重1.29公克，驗││││餘淨重1.26公克，純度27.8％，純質淨重0.││││36公克。││││②扣案物編號3-1、3-2（含包裝袋），均含││││第一級毒品海洛因成分，合計淨重7.46公克││││，驗餘淨重7.15公克，純度不到1％。││││③扣案物編號3-3，未發現法定毒品成分。││││⒉與楊麗玲本案犯行無關，不予宣告沒收（業││││經另案即本院108年度原訴字第10號案件，││││楊麗玲108年7月12日販賣第一級毒品犯行││││，宣告沒收銷燬）。│├──┼─────────┼────────────────────┤│４│SAMSUNG廠牌行動電│楊麗玲所有，供本案犯行所用。【沒收】│││話1支（序號：3577││││000000000000，含門││││號0000000000號SIM││││卡1張）││├──┼─────────┼────────────────────┤│５│針筒7支│無證據證明與楊麗玲本案犯行有關│└──┴─────────┴────────────────────┘