臺灣高等法院花蓮分院109年度上訴字第110號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院109年上訴字第110號刑事判決

裁判日期：民國109年10月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決109年度上訴字第110號上訴人即被告 林姵語 選任辯護人 卓育佐 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院108年度訴字第19號中華民國109年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署108年度偵字第370號），提起上訴，本院判決如下：
主文
㈠、原判決關於同判決附表三編號1部分撤銷（即107年8月3日販賣第二級毒品部分）。
㈡、林姵語犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑4年，扣案htc牌手機1支沒收，未扣案0000-000-000號sim卡1張、犯罪所得新台幣4,000元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、其他上訴駁回。
㈣、上開㈡撤銷改判部分，㈢上訴駁回部分，應執行有期徒刑4年2月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、林姵語知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）第2條第2項第2款所規定的第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持用她所有htc牌（原審誤載為apple牌）行動電話（搭配門號0000-000-000號）與 楊昕儒 、 盧君朋 聯繫毒品買賣事宜，先後於下述時、地，販賣甲基安非他命予楊昕儒1次、盧君朋2次，計收取獲得新台幣（下同）7,500元犯罪所得。
㈠、民國107年8月3日先與楊昕儒約定以4,000元價格，販賣重量
3.75公克甲基安非他命，嗣於107年8月7日時許，在臺東縣○○市○○街○○巷○○號住處，交付3.75公克甲基安非他命予楊昕儒，並於107年8月11日凌晨2時許收取現金4,000元（以下稱第1犯行）。
㈡、107年9月3日下午1時17分許，在臺東縣○○市○○街○○巷○○號住處，販賣交付甲基安非他命0.5公克給盧君朋，並收取現金1,500元（以下稱第2犯行）。
㈢、107年9月12日凌晨0時許，在臺東縣○○市○○火車站附近某電子遊戲場，販賣交付甲基安非他命0.7公克給盧君朋，並收取現金2,000元（以下稱第3犯行）。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力部分：
㈠、關於供述證據部分：被告及他的選任辯護人對於卷附供述證據均同意有證據能力（本院卷第83頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
㈡、關於非供述證據部分：因為沒有證據足資證明是實施刑事訴訟程序的公務員因違背法定程序而取得，所以非供述證據，也應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑的證據及其認定的理由：
㈠、被告自白認罪（警卷第234至257頁、監他卷第319至322頁，本院卷第82、90頁〈以上自白部分包含第1至第3犯行〉，原審卷第48頁、第92頁反面、第93頁〈以上自白部分包含第2、3犯行〉）。
㈡、證人楊昕儒證述（警卷第124至136頁、第154至166頁、監他卷第95至100頁、第299至302頁，原審卷第144頁反面至第160頁）。
㈢、證人盧君朋證述（警卷第13至51頁、第55至78頁，監他卷第59至61頁、第281至284頁、原審卷第132至144頁、第153頁反面至163頁反面）。
㈣、通訊監察譯文（警卷第188至189頁、第95至96頁、第31頁）。
㈤、扣案htc牌手機1支。
三、法律的適用：
㈠、新舊法比較：被告行為後毒品條例第4條第2項業已修正，比較修正前後規定，以修正前規定對於被告較為有利，應適用修正前規定。
㈡、被告所為係犯修正前毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。
㈢、被告所為販賣3次第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、關於刑罰減輕部分：
㈠、關於依修正前毒品條例第17條第2項規定減輕其刑部分：
１、被告行為後毒品條例第17條第2項業已修正，由於本條項涉及實體刑罰（處斷刑）的減輕與否，不是程序事項，經新舊法比較結果，以修正前規定對被告較為有利。而且，本案是適用修正前毒品條例第4條第2項規定對被告論罪，基於所謂的「整體適用原則」，關於自白減輕其刑部分，應也一併適用修正前毒品條例第17條第2項規定。
２、被告於偵查中（含警詢）及本院審理時就第1犯行均已自白犯行，偵查中（含警詢）、原審審理時及本院審理時就第2、3犯行，也自白犯行，依修正前毒品條例第17條第2項規定，就被告所犯第1、2、3犯行，均應依修正前毒品條例第17條第2項規定，減輕其刑（從毒品條例第17條第2項的修正前後規定相對照，可知修正前規定不用歷審皆自白，才可以減輕其刑）。
㈡、關於未依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑部分：按毒品條例第17條第1項規定：犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始得減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備，並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典（最高法院108年度台上字第3704號判決意旨參照）。查：
１、關於臺東縣警察局函文部分：
①、109年1月8日函：本案未因被告主動提供毒品上游而破獲毒品案（原審卷第78、79頁）。
②、109年7月22日函：本局對被告主動供出毒品上游對象仍在蒐
證時，發現本局臺東分局於108年2月22日至賴○○住處搜索，併查獲有關販毒相關證物後續辨理移送（移送書文號：信警偵字0000000000號)，亦未能查得賴○○販責二級毒品予被告之相關事證，故本案未因被告主動提供毒品上游而破獲毒品案（本院卷第75頁）。
２、關於臺灣臺東地方檢察署函文部分：
①、109年1月13日：本署未因被告之供述，而查獲毒品之來源或其他正犯、共犯之情形（原審卷第80頁）。
②、109年7月28日：本署未因被告之供述，而查獲毒品之來源或其他正犯、共犯之情形（本院卷第73頁）。
３、所以，依上開書證證明的事實，應認本案沒有毒品條例第17條第1項規定的適用。
五、關於未依刑法第59條酌量減輕其刑的理由：
㈠、刑法第59條酌量減輕條款的設計出發點在於：法院在決定宣告刑時，參照諸般情況，認為經減輕後之處斷刑最低刑，猶嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限，所設計之手段。
㈡、刑法第59條之立法修正理由略為：現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。而本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判決意旨參照）。足見，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
㈢、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案，審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質、動機、方法、結果、對社會所生影響等諸般情況，依職權合目的性裁量是否援用刑法第59條酌量減輕其刑。惟法院決定是否援用刑法第59條酌量減輕其刑時，則應合乎客觀正義為之，不得流於恣意。
㈣、本院審酌：
１、刑法第59條之立法修正理由（應嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則）。
２、就販賣毒品本身來看，販賣毒品無非在於使人吸食，其吸食者愈眾，則獲利愈豐，因是呼朋引類，源源接濟，以誘人上癮為能事。萃全國有用之國民，日沈湎於鴆毒之鄉而不悔，其戕害國計民生，已堪髮指；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹，自不得不嚴其於法，易言之，販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，更具有暴利之特質（司法院大法官釋字第476號解釋文及解釋理由書參照），嚴重危害社會治安。
３、就販賣次數來看，被告於107年8、9這2個月，非長期間內，連續販賣毒品3次，對於社會所生危害非輕，也可以看出被告遵法意識的薄弱性、破壞法秩序的敵意性，而且，被告於這3次販賣甲基安毒犯行，都立於支配、主要的角色。
４、本案業已依毒品條例第17條第2項規定，於處斷刑階段予以減輕其刑，並不是原封不動的依法定刑、量刑。
５、綜上，本案尚難認有宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，爰不依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
六、撤銷原判決關於附表3編號1的理由（即第1犯行部分）：
㈠、被告就第1犯行於本院審理時自白在案（本院卷第82、90頁），原審來不及適用修正前毒品條例第17條第2項規定。
㈡、被告犯第1犯行時，也有使用扣案的htc牌手機（門號0000-000-000），這1點從通訊監察譯文是可以看出來的（警卷第
62、63頁），原審就第1犯行使用的工具沒有宣告沒收，尚有未洽。
七、刑的酌科（就第1犯行部分）：爰審酌被告的犯罪動機、手段、販賣數量、態樣、販賣行為對於個人、國家、社會的危害性、影響性，高職畢業智識程度、家庭經濟狀況勉持（警卷第210頁），及犯罪後到了本院審理時才坦承犯行，與第2、3犯行的量刑應有適度的區隔，及前有施用毒品前案紀錄（本件未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第53、54頁）等一切情狀，就第1犯行部分爰量處如主文欄㈡所示之刑，並與上訴駁回部分，合併定其應執行刑。
八、關於上訴駁回部分（即第2、3犯行部分）：原審審酌各量刑因子後，分別量處有期徒刑3年7月、3年8月，量刑尚稱妥適，被告提起上訴請求再依刑法第59條酌量減其刑，應難認為有理由。
九、關於沒收部分：
㈠、關於第1犯行部分：
１、被告犯第1犯行使用的htc牌手機1支（警卷第266頁的目錄表固記載為apple牌，但依警卷第268頁的手機翻拍照片顯示，應為htc牌），應依毒品條例第19條第1項規定宣告沒收。
２、未扣案的門號0000-000-000sim卡，也應依毒品條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
３、犯罪所得4,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、關於第2、3犯行部分：除將apple牌更正為htc牌手機外，其餘部分引用原審判決所載。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官莊琇棋提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國109年10月29日
刑事庭審判長法官林信旭（主筆）
法官廖曉萍法官顏維助以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年10月29日
書記官許志豪附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。