裁判字號：最高法院87年台上字第2788號刑事判決
裁判日期：民國87年08月27日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二七八八號
上訴人甲○○
丙○○右一人選任辯護人 邱朝象 律師
乙○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年六月十日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第五○七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度偵字第二三一、一三五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台灣省政府農林廳林務局羅東林區管理處（下稱羅東林管處）治山課技術士，上訴人丙○○亦為同課技術士，該課職司羅東林管處之治山、防洪、保安林、林道等業務，甲○○負責該課有關之工程設計、發包及施工期間之監督工作等業務；丙○○則負責該課有關工程之監工業務，均為民國八十一年羅東林管處宜蘭縣田古爾溪四號防砂壩新建工程（下稱四號防砂壩新建工程）承辦人，乃依據法令從事公務之人員。上訴人乙○○（原名 黃坤連 ）係萬耕實業有限公司（下稱萬耕公司）之負責人，非依據法令從事公務之人員，因申安股份有限公司（下稱申安公司）於八十一年二月十八日與羅東林管處簽定承包四號防砂壩新建工程之合約，乙○○除自申安公司轉包得該工程外，並為該工程之履約保證人。甲○○、丙○○與乙○○三人基於共同不法圖利之犯意，圖謀以田古爾溪之大塊石及河床砂礫混充該工程副壩所需之淨石子，以減少購買淨石子之費用藉以牟利。同年五月八日起，四號防砂壩新建工程副壩部分（包括主壩左右翼牆、淨水池石岸側牆、壩址跌水區及副壩之漁梯、靜水池、側牆、下游消能等）開始施工，乙○○明知施工應依約使用直徑約二‧五公分以下之淨石子，竟先後接續多次以田吉爾溪河床之砂礫及直徑四、五十公分左右之大塊石混充淨石子，攪拌混凝土，以節省淨石子之用量，圖得不法利益。同年五月十三日，乙○○上述偷工減料行為被丙○○發覺，未予及時阻止，竟於當日晚間八、九時許，在宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號自宅門口，向住於隔鄰之甲○○報告上情，甲○○因早與乙○○有犯意之聯絡，即指示丙○○讓乙○○繼續為上開偷工減料行為，並勿將偷工減料情形登載於監工日報表上，丙○○此時即知甲○○與乙○○原有以偷工減料直接圖利之共同犯意，旋與該二人為共同之犯意聯絡，先後多次依甲○○之指示為之，未盡監工責任。迄八十一年六月二十五日該副壩工程完工，依工程合約書規定淨石子之使用量為一萬零二百九十八點六七六立方米，而上開副壩淨石子實際使用量為五千六百七十七點七一立方米（計算方式詳如原判決附表一、二）。甲○○明知上開偷工減料之情事，竟於施工期間，在任職處所內，制作四號防砂壩新建工程副壩工程施工品質良好之內容不實之工程品質抽驗紀錄卡，足以生損害於羅東林管處。又於工程完工，應為工程結算報告，甲○○復指示丙○○隱瞞偷工減料情事（未予剔除），以合於工程合約書規定之施工標準辦理結算，丙○○遂以甲○○名義擬作工程品質及給付金額不實之內容，簽報不知情之課長 陳克信 、股長 楊錫錂 （均已判決無罪確定）核章，因而共同對於主管之事務直接圖利包商乙○○，計依工程合約書之附表第三頁單價分析表號數一、二表之工料項目欄所載淨石子之單價每立方米（新台幣，下同）三百元計算，共計所得財物一百三十八萬六千二百八十九元八角（三○○元×四六二○‧九九六＝一、三八六、二八九‧八元）之不法利益。上開副壩於八十一年六月二十五日完工後，同年八月底「 寶莉 」等颱風來襲，該副壩因偷工減料而攔腰崩毀，丙○○於偵查中自白犯行等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人甲○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；上訴人乙○○非依據法令從事公務之人員，共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載於事實欄，始足以判斷其適用法令之當否。而所認定之事實尤須於理由內逐一說明其憑以認定之證據，併使事實認定與理由說明兩相一致，方稱適法，原判決認定上訴人丙○○有以甲○○名義製作工程品質及「給付金額」不實之工程結算報告（即營繕工程結算驗收證明書）簽報上級長官核章之犯行。但原判決事實欄所載上訴人甲○○指示上訴人丙○○隱瞞偷工減料情事，以合於工程合約書規定之施工標準辦理工程結算，圖利包商乙○○一百三十八萬六千二百八十九元八角等情。如果無訛，則羅東林管處即係依工程結算報告所載金額支付乙○○。是否有「給付金額」不實情事，即非無疑。究竟所謂「給付金額不實」，係如何不實﹖原判決事實欄並未明確認定、詳細記載，且理由內亦未敍明認定給付金額為不實所憑之證據及其認定之理由，亦有未合。㈡、有罪之判決書對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決對於被告有利之證據不予採納，復未說明其理由，於法自屬有違。原判決認定上訴人乙○○在前開副壩工程使用之淨石子，較合約書所載應使用量短少四千六百二十點九九六立方米，圖利一百三十八萬六千二百八十九元八角，係以良一公司之送貨單及向三源砂石有限公司採購之傳票計算，並以丙○○於偵查中供述運送淨石子至該工地之貨運公司僅良一公司一家，且乙○○、 林惠華 夫婦對另有委由不知名之砂石車運送之辯解，均無法舉證以實其說為其論據。然查乙○○於宜蘭縣調查站應訊時提出其在施工期間購買石子一萬零五百二十一立方米之明細表及統一發票影本，且於第一審及原審審理中辯稱：系爭工程之砂石係向廠商 許正義 、 許金生 、 簡火炉 、 高而明 、 曲學傑 、 陳運財 等人購得，所購砂石比合約所定應使用量還多，並無短購用料之情事等語。而廠商簡火炉（及會計 張秋霞 ）、高而明、曲學傑、陳運財、許金生等人於第一審審理中亦證稱有賣砂石給乙○○，上開發票為真正等語（見偵字第二三一號卷第一四八頁至第一五五頁，第一審卷第九十六頁至第一一五頁、上訴字卷㈠第一五七頁至第一五九頁、第一六一頁至第一六六頁、上訴字卷㈡第一、二頁及外放之證明書明細表，上更㈠字卷第六十九、七十、七十三、七十四頁）。上述辯解及有利上訴人之證據資料何以不足採信，原判決理由內未加說明，顯有理由欠備之疏誤。㈢、原判決認上訴人甲○○職司羅東林區管理處治山課有關工程設計、發包及施工期間之監督工作等業務，對於現場監工丙○○有監督管理之責。但甲○○否認有監督丙○○之職權，且甲○○係士級人員，台灣省政府農林廳林務局八十四年三月六日八十四林人字第○七一四一號函載明系爭防砂壩新建工程屬重大工程，士級人員不得單獨擔任繁重技術性工作或其他重要工作，僅能協助土木工程測繪與監工。羅東林管處八十四年四月六日八十四羅人字第○二○五九號函亦載明甲○○係辦理該項工程測量、設計、繪圖、工程半月報表、竣工報告、工程用水泥提領申請表之審核及工程施工品質抽驗等工作，並與技術士丙○○彼此間有同級聯繫責任（見上訴字卷㈠第一三二頁，上訴字卷㈡第四頁），均未載明甲○○有工程發包及施工期間有監督之工作。又前任監工 楊清炘 亦證稱甲○○無權指示監工等語（見上訴字卷㈠第一五九頁反面）。上開有利甲○○之證據資料何以不足採納，未見於理由內說明，而遽為不利甲○○之認定，亦有理由不備之違法。㈣、原判決認甲○○於八十一年五月十三日晚間八、九時許，在宜蘭縣冬山鄉自宅門口，指示丙○○讓乙○○繼續為偷工減料行為，勿將偷工減料情形登載於監工日報表上等情。惟甲○○否認其事；證人 林烈輝 、 簡阿菊 亦證稱略以：甲○○與林烈輝於八十一年五月十三日晚上八時許在宜蘭縣羅東鎮吃飯喝酒後，同到簡阿菊在該鎮之店內聊天，迄同晚十時十分許始離去等語（見上訴字卷㈠第一一八頁至第一二○頁，上更㈠字卷第一五七頁、第一五八頁）。上開不在場之有利甲○○之證言，何以全不予採信，原審未詳加審酌說明，亦有疏誤。㈤、犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第三款之圖利罪者，其所得財物，依同條例第十條規定，固應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。惟如其所得已發還或退還被害人者，因已無所得，自無從再為追繳或發還之諭知。上訴人乙○○於原審具狀辯稱其已依中華民國商務仲裁協會仲裁結果賠償羅東林管處一百五十一萬三千五百四十九元，已無圖利所得等語（見上更㈠字卷第七十四頁）。其所辯是否屬實，原審未詳查釐清，遽認上訴人等仍有所得財物一百三十八萬六千二百八十九元八角，而為追繳、發還之諭知，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥、刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意，而藉一個行為以達成之而言；若基於同一之犯意，行為先後可分，即非刑法第五十五條之想像競合犯，應為刑法第五十六條之連續犯。依原判決所載上訴人丙○○等共同多次在監工日報表及在營繕工程結算驗收證明書（即原判決所指之「結算報告」）為不實登載之犯行，行為似有先後之分，且非藉一個行為以達成，是否係想像競合犯而非連續犯，即非無研求餘地，原判決未剖析明白，遽論以想像競合犯，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決關於上訴人等部分違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年八月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月二日