裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第798號刑事判決
裁判日期：民國99年11月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第798號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第19022號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年拾月。扣案如附表一編號1所示之物，沒收；販賣毒品所得新臺幣壹仟元，沒收。
事實
一、甲○○前於民國96年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度桃簡字第3225號判決判處有期徒刑4月確定；於97年間復因毒品危害防制條例案件，經本院以97年度壢簡字第2682號判決判處有期徒刑5月確定，於97年8月7日入監接續執行，於99年1月31日縮刑刑滿執行完畢。猶不知悔改，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第4條第2項所規定之第二級毒品，不得製造、運輸、販賣或轉讓，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年7月29日晚間
6時31分許，甲○○以其所使用之0000000000行動電話門號（該門號之SIM卡係 王順義 所申辦，甲○○將該SIM卡搭配其所有扣案如附表一編號1所示NOKIA牌行動電話使用），與 趙洧鈜 所使用0000000000行動電話門號聯繫，電話中趙洧鈜向甲○○表示欲購買新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命，並相約在桃園縣桃園市○○路○○號前交付。其後趙洧鈜即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車抵達該約定地點後，於99年7月29日晚上6時50分許，以上開0000000000行動電話門號撥打甲○○所使用之上開0000000000行動電話門號，向甲○○告知已抵達，甲○○與趙洧鈜見面後，甲○○乃將如附表二所示甲基安非他命1包販賣交付予趙洧鈜，並收取1,000元價金，以此方式販賣甲基安非他命予趙洧鈜，並賺得100元之價差。交易完成後，甲○○即往桃園縣桃園市中正夜市方向離去，趙洧鈜旋於99年7月29日晚間6時53分許，在上址，甫進入其所駕駛之上開車輛時，為據報前往該處埋伏之員警查獲，並扣得如附表二所示之物，警方並循線在桃園桃園市○○路與正康二街交叉口查獲甲○○，並扣得如附表一、三所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察偵查起訴。
事實
甲、證據能力部分：
一、證人趙洧鈜於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審理時提示其之調查筆錄徵詢被告甲○○及辯護人之意見，被告及辯護人均陳明沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人趙洧鈜於警詢中之證述，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人趙洧鈜於檢察官偵查中之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明證人趙洧鈜之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，自有證據能力，且本件準備程序陳明無庸該證人，且對該所述無意見（見本院卷第32頁），故證人趙洧鈜於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，自得為證據。
乙、認定事實之理由及依據：
一、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊(一)」第282、292、293頁），是本件被告及證人所稱安非他命實均係甲基安非他命，先予敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，且被告本件販賣甲基安非他命之交易情節，並據證人趙洧鈜於警詢及檢察官偵查時證述綦詳（見偵查卷第11至13頁、第34至35頁），另本件係警方據報在上址埋伏，並進而查獲等情，亦據證人即警員 李元鈞 於檢察官偵查時證述詳盡（見偵查卷第41、42頁）。又0000000000號行動電話門號與0000000000號行動電話門號，分別於99年7月29日晚間6時31分27秒、99年7月29日晚間6時50分1秒有通話情形，有卷附號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1份在卷可稽（見偵查卷第93頁），亦與被告及證人趙洧鈜所稱聯絡本件交易方式相符。此外，復有扣案如附表一、二、三所示之物可佐。且扣案如附表二所示之物，經臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分，有該公司99年8月11日報告編號UL/2010/70833號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見偵查卷第75頁）。再者，非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，本即屬合理之認定；況被告已坦承以本件毒品交易可獲得100元之利潤（見本院卷第51頁），參諸證人趙洧鈜與被告均非親故至交，是苟無利得，本即不致甘冒重刑之風險，與其相約交付毒品之理？再被告係以證人趙洧鈜電話聯絡相約，即以一手交錢一手交貨之方式交易，核與一般買賣毒品之交易方式無異，被告既供承本件毒品交易可獲得100元之利潤，更堪認本件毒品交易確有利得，足認被告確有販賣甲基安非他命營利之意圖，甚為明顯。綜上，被告於本院準備程序及審理時之自白應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。被告販賣上開毒品前，持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣
高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈢被告雖主張：其於偵查及審理中均坦承犯行，應減輕其刑云
云。惟依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定，必須於偵查及審判中均自白，始符合該減輕其刑之要件（最高法院98年度台上字第7412號、98年度台上字第7240號判決意旨參照）。又「在偵查中自白者」，係指在偵查中坦白承認犯罪構成要件事實而言，苟其對主要構成犯罪事實並未承認，縱其在偵查中曾承認部分犯罪構成要件事實，仍難認其在偵查中自白（最高法院89年度台上字第5252號判決意旨參照）。經查，本件被告於警詢及偵查中均矢口否認有販賣甲基安非他命之行為，而被告於檢察官偵查時雖一度供稱：當天趙洧鈜打電話話向伊調1,000元之甲基安非他命，伊就向他人拿1,000元甲基安非他命給趙洧鈜，並先代墊1,000元云云（見偵查卷第100、101頁），則其供述內容，僅坦承有交付甲基安非他命予證人趙洧鈜之事實，並非坦承本件販賣甲基安非他命營利犯行，故被告於偵查中並未自白本件犯行，雖其於本院審理時坦承犯行，仍未符合該條例第17條第2項得予減刑之規定。
㈣又被告為本件販賣毒品之犯行，固應受非難，惟念其販賣毒
品之次數僅1次，且其僅係貪圖100元之利益，且本件販賣數量非多，而被告於本院審理時已坦承犯行，尚有悔意，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為如處以販賣第二級毒品法定最低刑有期徒刑7年，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，以求量刑之妥適平衡，並依法先加後減之。
㈤爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，並應知毒品對於
身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益多寡，被告於本院審理時已坦承犯行，尚有悔意，公訴人求處有期徒刑
7年4月，尚嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈥沒收：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決要旨參照）。查扣案附表三所示之現金1,000元，係被告本件販賣第二級毒品所得之財物，依上開規定，自應予沒收。扣案如附表一編號1所示行動電話1支，係被告所有供本件販賣第二級毒品聯絡所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。則上開現金、行動電話既已扣案，自無不能沒收之虞，亦無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第1001、3133號判決意旨參照）。
⒉按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同
時宣告之，若無主刑，則從刑即失所附麗（最高法院99年度台上字第953號判決意旨參照）。證人趙洧鈜為警查獲時，警方固扣得自被告處購得如附表二所示甲基安非他命，惟該甲基安非他命已脫離被告持有，歸購毒者持有，自無從於本件被告主刑項下併為諭知沒收。
⒊如附表一編號2所示之SIM卡1張，雖係被告販賣第二級毒
品所用，惟依卷附該門號所有人資料，其用戶姓名為王順義（見偵查卷第88頁），且被告於本院審理時亦陳明該SIM卡係友人借與其使用（見本院卷第50頁），是該SIM卡並非被告所有，自不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官簡方毅到庭執行職務。
中華民國99年11月4日
刑事第一庭審判長法官鄭吉雄
法官蔡羽玄法官廣于霙如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
以上正本證明與原本無異。
書記官張尹嫚中華民國99年11月4日附表一：
┌──┬────────┬────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼────┼──────────┤│1│NOKIA牌行動電話│1支│被告所有供本件販賣第│││（不含SIM卡）││二級毒品所用之物。│├──┼────────┼────┼──────────┤│2│門號0000000000號│1張│非被告所有│││SIM卡│││└──┴────────┴────┴──────────┘附表二：
┌──┬─────────┬────────┬────┐│編號│扣案物│重量│備註│├──┼─────────┼────────┼────┤│1│第二級毒品甲基安非│毛重0.35公克（因││││他命1包│鑑驗使用0.0097公│││││克）││└──┴─────────┴────────┴────┘附表三：
┌──┬────────┬────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼────┼──────────┤│1│現金│新臺幣│被告本件販賣第二級毒││││1,000元│品被告所得之財物│└──┴────────┴────┴──────────┘附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。