裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4248號刑事判決
裁判日期：民國100年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4248號上訴人即被告 曾煥文 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第798號，中華民國99年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第19022號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾煥文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月；扣案如附表一編號1及附表三所示之物，均沒收。
事實
一、曾煥文於民國96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以96年度桃簡字第3225號判決判處有期徒刑4月確定；於97年間又因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以97年度壢簡字第2682號判決判處有期徒刑5月確定，於97年8月7日入監接續執行，而於99年1月31日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第4條第2項規定之第二級毒品，不得製造、運輸、販賣或轉讓，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年7月29日晚間6時31分許， 趙洧鈜 以0000000000號行動電話與曾煥文使用之0000000000號行動電話（該門號SIM卡係 王順義 申辦所有，曾煥文將該SIM卡搭配其所有如附表一編號1所示NOKIA牌行動電話手機使用）聯繫，表示欲購買新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命，並相約在桃園縣桃園市○○路○○號前交付，談妥後趙洧鈜即駕駛車號0000-00號自用小客車抵達約定地點，於是日晚上6時50分許以其上開行動電話與曾煥文之上開行動電話聯繫，告知其已抵達，曾煥文隨之與趙洧鈜見面並將附表二所示1小包甲基安非他命交付趙洧鈜，並收取1,000元價金，販賣甲基安非他命予趙洧鈜，從中賺得100元之價差，交易完成後，曾煥文即往桃園市○○路夜市方向離去，趙洧鈜則於晚間6時53分許甫進入其所駕自用小客車時，為據報前往該處埋伏之員警查獲，並扣得附表二所示之物，警方並循線在桃園市○○路與正康二街交岔路口查獲曾煥文，並扣得如附表一、三所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
事實
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文，又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；同法第159條之1第2項亦有規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5規定甚明，本案據以認定被告曾煥文犯罪事實之證據，除證人趙洧鈜、 李元鈞 偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力；其餘之傳聞證據，經被告及辯護人於審判程序同意作為證據，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成之情況，相關陳述人未曾主張非出於任意性或不正取供，足信於作成時之情況，應無違法或不當情事，因認適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等言詞陳述或書面陳述，均具備證據能力而得為證據，合先敘明。
二、上開事實，業據被告曾煥文於偵查、原審及本院審理中坦承有交付1小包甲基安非他命給證人趙洧鈜，並向其收取1,000元，而本件販賣甲基安非他命之交易情節，亦據證人趙洧鈜於警詢及檢察官偵查時證述綦詳（見偵查卷第11至13頁、第34至35頁），且本件係警方據報在上址埋伏，進而查獲等情，亦據證人即警員李元鈞於檢察官偵查時證述詳盡（見偵查卷第41、42頁）。又0000000000號行動電話與0000000000號行動電話，於99年7月29日晚間6時31分27秒、99年7月29日晚間6時50分1秒各有通話情形，有卷附號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1份在卷可稽（見偵查卷第93頁），與被告及證人趙洧鈜所稱聯絡本件交易方式相符。此外，復有扣案如附表一、二、三所示之物可佐，且扣案如附表二所示之物，經臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確實檢出甲基安非他命成分，有該公司99年8月11日報告編號UL/2010/70833號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見偵查卷第75頁）。再非法販賣毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝移送法辦遭重刑對待之危險，平白無端義務性為該交付毒品之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，本屬合理之認定，參諸證人趙洧鈜與被告非親非故，苟無利得，被告應無甘冒重刑風險，與其相約交付毒品之理？況被告已坦承就本件毒品交易可獲得100元之利潤（見原審卷第51頁），堪認本件毒品交易被告確有利得，足認被告有販賣甲基安非他命以營利之意圖甚明。又查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊(一)」第282、292、293頁），是本件被告及證人趙洧鈜所稱之安非他命實係甲基安非他命，附此敘明。綜上，被告自白之犯行與事實相符，自屬採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。被告販賣毒品前，持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。被告所犯販賣第二級毒品之法定刑包含無期徒刑部分，依法自不得加重，就此部分不加重其刑。另犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白。（最高法院99年度台上字第4291號裁判意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑；而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用；基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。（最高法院99年度台上字第4874號裁判意旨參照）查被告於99年9月14日經檢察官訊問時供承：有將1,000元之安非他命交給趙洧鈜，先墊1,000元等語（見偵查卷第100、101頁）；於原審99年9月27日羈押庭訊問時起初否認販賣安非他命，旋即供詞稱…我承認有賣安非他命等語（見原審卷第15頁反面）；於原審99年9月27日準備程序時稱：伊承認犯罪，沒有意見，伊是販賣，賺一點點而已等語（見原審卷第31頁反面）；復於原審及本院審理時供承販賣甲基安非他命之犯行，顯見被告於偵查中，雖否認賺取差價利潤，惟供述有交付毒品安非他命及收取1,000元之事實，又被告於原審及本院審理中均坦承販賣甲基安非他命之犯行，揆諸上揭意旨，被告所犯販賣第二級毒品犯行，堪認其於偵查及審判中均有自白，應依法減輕其刑。另販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會安全之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者，加以考量其情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。經查，被告曾煥文於本件販賣毒品之犯行，固應受非難，惟念其販賣毒品之次數1次，販賣毒品甲基安非他命之數量僅有1,000元之微量，且僅圖得100元之利益，其犯罪情節顯難與大、中盤毒梟者販賣大量或多量毒品之情形相提併論，如對其量處法定最低度刑，顯然猶嫌過重，是其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。以上被告曾煥文所犯刑之加重及減輕，依法應先加後減之。
四、原判決以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時間、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白。查本件被告於偵查中雖否認有賺取差價之部分，惟亦有供述交付安非他命毒品及收取1,000元之主要部分，被告復於原審及本院中對檢察官起訴之全部犯罪事實，坦承不諱，原審認被告於偵查中並未自白，無毒品危害防制條例第17條第2項有關減輕其刑規定之適用，尚有未洽。被告上訴意旨稱其到案後，即自白一切事實，請求從輕量刑等語，尚非無理由，應由本院撤銷原判決，自為判決。爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，並應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會善良風氣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益多寡，被告之智識程度、經濟情況、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑7年4月，尚嫌過重，爰量處如主文所示之刑。
五、沒收：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品
罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫澈政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決要旨參照）。查扣案附表三所示現金1,000元，係本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物，依上開規定，應予沒收。扣案如附表一編號1所示行動電話1支，係被告所有供本件販賣第二級毒品聯絡所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題。（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）則上開現金、行動電話既已扣案，自無不能沒收之虞，亦無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第1001、3133號判決意旨參照）。
㈡按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同
時宣告之，若無主刑，則從刑即失所附麗（最高法院99年度台上字第953號判決意旨參照）。證人趙洧鈜為警查獲時，警方固扣得自被告處購得如附表二所示毒品甲基安非他命，惟該小包甲基安非他命已脫離被告持有，而歸購毒者持有，故無從於本件被告之主刑項下併為諭知沒收。
㈢如附表一編號2所示之SIM卡1張，雖係被告販賣第二級毒品
所用，惟依卷附該門號所有人資料，其用戶姓名為王順義（見偵查卷第88頁），且被告於原審審理時亦陳明該SIM卡係友人借與其使用（見原審卷第50頁），是該SIM卡並非被告所有，不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國100年1月21日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國100年1月21日附表一：
┌──┬────────┬────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼────┼──────────┤│1│NOKIA牌行動電話│1支│被告所有供本件販賣第│││（不含SIM卡）││二級毒品所用之物。│├──┼────────┼────┼──────────┤│2│門號0000000000號│1張│非被告所有│││SIM卡│││└──┴────────┴────┴──────────┘附表二：
┌──┬─────────┬────────┬────┐│編號│扣案物│重量│備註│├──┼─────────┼────────┼────┤│1│第二級毒品甲基安非│毛重0.35公克（因││││他命1包│鑑驗使用0.0097公│││││克）││└──┴─────────┴────────┴────┘附表三：
┌──┬────────┬────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼────┼──────────┤│1│現金│新臺幣│本件販賣第二級毒品被││││1,000元│告所得之財物│└──┴────────┴────┴──────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。