裁判字號：臺灣高等法院102年重上字第172號民事判決
裁判日期：民國103年04月23日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決102年度重上字第172號上訴人即被上訴人開元通訊股份有限公司法定代理人 辜存信 訴訟代理人 邱琦瑛 律師被上訴人即上訴人正文科技股份有限公司法定代理人 陳鴻文 訴訟代理人 郭雨嵐 律師
汪家倩 律師 沈宗原 律師上列當事人間損害賠償等事件，兩造對於中華民國101年12月7日臺灣新竹地方法院100年度重訴字第137號第一審判決各自提起上訴，本院於103年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人開元通訊股份有限公司（下稱開元公司）主張：伊與被上訴人即上訴人正文科技股份有限公司（下稱正文公司）於民國99年3月間即就伊自行設計、量產及銷售之「InfineonXMM6160平台」相關產品（下稱通訊模組）之授權生產合作事項（下稱Amazon授權）進行磋商及評估，正文公司並於99年4月底向伊採購授權產品及產品測試板（即EVB，乃測試產品時所需連接電腦之連板），以確認通訊模組無功能上或品質上瑕疵及符合需求，乃於99年5月14日向伊訂購由訴外人英飛凌公司製造之「InfineonXMM6160」晶片組（下稱特用IC）200片，兩造並於99年6月1日就Amazon授權簽立「MemorandumofUnderstanding」（下稱系爭備忘錄），針對欲進行授權合作之內容、金額及支付時程等契約必要之點為具體約定。伊業依系爭備忘錄第2條、第3條約定，陸續於99年5、6月間交付Amazon授權模組技術文件等營業秘密資料及提供相關教育訓練與技術服務予正文公司受領，正文公司亦已進行通訊模組之生產，並於99年9月10日召開產品開發會議。嗣正文公司推拖系爭備忘錄標題非契約，而不付權利金，伊即於99年7月間提出「LicenseAgreement
forModuleDesignInformation」（下稱新授權契約）草案供正文公司審閱，再於99年8月23日開立發票，請求正文公司依爭備忘錄第4條約定給付第1期授權金美金（下同）15萬元，竟遭正文公司退回發票，復於99年8月26日發函終止系爭備忘錄，經伊詢問終止原委，正文公司並未提及通訊模組有任何軟體無法上載之瑕疵，僅藉詞雙方另進行新授權契約之協商簽訂，隱含默示終止系爭備忘錄之意思表示云云，明示拒絕履約。又依系爭備忘錄第4條約定，正文公司應於第1次投產時（至遲為99年7月20日）及第1次投產後3個月（至遲為99年10月20日）分別支付伊第2期及第3期授權金各10萬元，惟仍遭正文公司拒付。退步言之，縱認系爭備忘錄僅為預約，然本約未成立係因正文公司取得與開元公司有競爭關係之訴外人鉅瞻科技股份有限公司（下稱鉅瞻公司）經營權，在無法取得伊繼續技術支援授權後，對內竟仍得持續進行通訊模組之開發量產行為，倘伊繼續交付Amazon授權之相關資料、軟體予正文公司，對伊營業秘密及未來經營、企業生存自有相當風險性，應認正文公司有違反誠實及信用方法之行為，應依民法245條之1規定負締約上過失責任，其所負信賴利益損害賠償，自應以系爭備忘錄約定之授權金為準。
尤其，伊並未違約，正文公司不得終止或解除系爭備忘錄。
爰先位依系爭備忘錄第4條約定，備位依民法第245條之1規定，求為判命正文公司應給付伊35萬元，及其中15萬元自99年8月23日起，10萬元自99年7月21日起，其餘10萬元自99年10月21日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
二、正文公司則以：兩造雖曾就Amazon授權研發合作事項尋求合作契機，但因技術授權契約牽涉事項甚廣，兩造無法於短時間內談妥相關細節，故先簽訂系爭備忘錄，其目的祇在使兩造更具體明確洽談授權之可能性，其內容亦僅就「授權客體（IdentifiedProjects）」及「授權費用」為粗略記載，尚未就一般授權契約具有之「授權標的之範圍」及「技術文件（Deliverables）」等必要之點達成協議，是開元公司於簽約後未即依系爭備忘錄第4.1條約定要求伊支付15萬元，反而於99年7月間仍持續與伊就Amazon授權進行磋商，並對授權之客體、授權金額及期限、伊是否可再授權第三人、開元公司應負之保固責任及後續支援服務、違約之處理、契約之終止與善後、授權之範圍是否包含其他非屬授權人所有之智慧財產權或伊須自行取得該他人之智慧財產權及若有侵權時之後續處理等授權合約必要之點，逐一進行討論，伊更於99年7月22日以電子郵件請開元公司協助試產100片特用IC，並以英文表明這是最後機會以說服一級主管接受Infineon（即英飛凌公司）比Qualcomm（即高通公司）更好適用於MID（即行動通訊裝置）之解決辦法，在客戶有任何肯定反應以前，不可能促成一級主管簽署協議等語，足證兩造於99年7月22日仍未締結Amazon授權合約。嗣開元公司於99年7月28日提出與系爭備忘錄同屬一事之新授權契約草案供伊審閱，其內容關於開元公司應提出文件等資料之範圍、授權費用及支付方式等約定，有別於系爭備忘錄，顯係就系爭備忘錄所欠缺之契約要素做進一步約定，益證系爭備忘錄非正式有效之契約，此非以更換標題即能解決之問題。再由開元公司員工 李佳俐 （CathyLee）於99年5月28日寄發予伊公司員工Nicole之電子郵件，亦明開元公司於兩造尋求合作契機之早期階段，為避免技術資訊不當外流，逕將「印刷電路板檔案（PCBfile/Gerberfile）」、「印刷電路板樣品製作單」及「電路圖（schematicfile）」等文件提供曾與其合作之楠梓電子股份有限公司（下稱楠梓電子公司）製成電路板，在層層保護安排下，僅同意揭露部分資訊予伊，此屬業界技術授權之一貫實務，而開元公司簽立系爭備忘錄後所交付之「Productspecification（產品說明書）」、「Circuitschematics（線路圖）」、「PCBgerber」及「Softwareimagefile」等文件，僅為使兩造明確洽談相關授權條件之前置手續、提供伊評估技術授權可能性之用，並非具有技術授權價值及條件之營業秘密資料，伊尚無法以上開文件製作有效之成品，且開元公司中斷技術支援，致兩造合作關係難以進行，致伊被迫於99年8月26日終止系爭備忘錄，自難以開元公司交付上開文件即遽認系爭備忘錄已屬契約，開元公司自不得依系爭備忘錄第4條記載，要求伊支付授權金。退步言之，縱認系爭備忘錄已有某程度之法律上拘束力，亦因開元公司於99年7月持續與伊磋商授權合約內容，而默認系爭備忘錄失其拘束力；即令系爭備忘錄仍有拘束力，惟依其第3條、第4.2條、第4.3條約定，開元公司必須提供足使伊量產之服務及伊業已量產後，伊始有給付各期權利金之義務，但開元公司並未提供全面之支援服務，使伊製作之授權產品仍處於試作之前階段，遑論量產，伊亦以上開99年8月26日之終止，解釋為民法第255條規定之不經催告即解除系爭備忘錄，開元公司仍不得依系爭備忘錄請求伊支付授權金。
至伊向開元公司訂購200片特用IC，亦僅處於試產階段，距離測試完畢、可進行量產之階段尚遠，自未成就授權產品量產之付款條件。另伊公司99年9月10日產品開發會議乃工廠端針對「零件打件端提升良率之報告與建議」所召開之檢討會議，非關軟體測試，自與通訊模組有無量產無涉，開元公司自不得依系爭備忘錄第4條約定請求伊支付授權金。又開元公司之通訊模組與鉅瞻公司之產品不同，二者非有互相取代之技術或競爭關係，尚難因兩造就Amazon授權曾有磋商，但嗣未達成協議，即遽謂伊有締約過失，開元公司自不得依民法第245條之1規定請求伊負締約上過失之損害賠償，其計算信賴利益金額之推論，亦屬無據等語為辯。
三、原審判命正文公司應給付開元公司15萬元及自99年8月23日起算之法定利息，並駁回開元公司其餘之訴。開元公司就原判決駁回上開15萬元自99年6月1日起至99年8月22日之利息部分，未據提起上訴而告確定（見本院卷㈠第135頁），嗣上訴人於102年12月26日綜合辯論意旨狀，就其原上訴請求正文公司給付20萬元之利息部分（見本院卷㈡第166頁），延後利息起算日1日，亦即其中10萬元之99年7月20日利息，與其餘10萬元之99年10月20日利息等敗訴部分亦告確定。開元公司減縮後之上訴聲明為：
㈠原判決關於駁回開元公司後開第二項之訴，及該部分假執
行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。㈡正文公司應再給付開元公司20萬元，及其中10萬元自99年
7月21日起，其餘10萬元自99年10月21日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈢前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
正文公司之答辯聲明為：
㈠開元公司之上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
正文公司並就其敗訴部分提起上訴，其聲明為：
㈠原判決不利於正文公司之部分廢棄。
㈡上廢棄部分，開元公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
開元公司則答辯聲明：正文公司之上訴駁回。
四、本院協商整理兩造不爭執之事實及爭執事項（見本院卷㈠第136頁反面、卷㈡第2頁反面）：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈兩造曾就Amazon授權進行磋商，並於99年6月1日簽訂系爭
備忘錄（見原審卷㈠第11至14頁，本院卷㈠第100、101頁）；系爭備忘錄）。
⒉正文公司於99年5月14日向開元公司採購200片特用IC，開
元公司於99年6月3日交貨，並於99年8月10日收到正文公司支付之貨款（見原審卷㈠第30頁；採購單）。
⒊兩造於99年7月間就「LicenseAgreementforModule
DesignInformation」（即新授權契約）草案進行協商，嗣開元公司於99年7月28日提出「LicenseAgreementforModuleDesignInformation」資料（見原審卷㈠第77至88頁），供正文公司審閱，其中所載有關開元公司應提出文件資料之範圍及授權費用數額與支付方式，與系爭備忘錄所載內容不同。
⒋正文公司已收受開元公司提供「Productspecification
（產品說明書）」、「Circuitschematics（線路圖）」、「PCBgerber」、「CalibrationTool」、「FlashTool」、「PhoneTool」、「MATool」等有關Amazon授權之技術文件（下稱已交付Amazon授權技術文件）。
⒌正文公司曾於99年7月8日、同年9月10日就產品名稱「
W3GPEI-101」召開產品開發會議（見原審卷㈠第115、116頁；Amazon授權產品開發會議紀錄），而「W3GPEI-101」係正文公司依開元公司已交付Amazon授權技術文件所製作之產品。
⒍正文公司於99年7月20日、99年7月22日先後以電子郵件請
求開元公司協助解決軟體（或韌體）無法下載之問題（見原審卷㈠第31頁，本院卷㈠第105、219頁）。
⒎正文公司於99年7月7日正式入主鉅瞻公司，並於同年8月6
日公開宣布取得鉅瞻公司49%股權（見原審卷㈠第32至34頁；網路新聞）。
⒏開元公司曾提供「印刷電路板檔案（PCBfile/Gerber
file）」、「印刷電路板樣品製作單」及「電路圖（schematicfile）」予楠梓電子公司製作通訊模組之電路板（見原審卷㈡第179、263、278頁）。
⒐正文公司於99年8月26日以寄件者為「Peter_Wu- 吳念台
[[email protected]]」之電子郵件通知開元公司終止系爭備忘錄（見原審卷㈠第129、166頁，本院卷㈠第102頁）。
⒑正文公司就原證2至18（見原審卷㈠第15至34、100、129至156頁）之形式真正不爭執。
⒒開元公司就被證1、2、4、5、6、7（見原審卷㈠第75至88
、115至119、166頁）、被上證1-1、2-1、6-1、7-1、10-
1、11-1、14-1、16-1、17-1（見本院卷㈠第169至190頁、卷㈡第2頁反面）之形式真正不爭執。
⒓開元公司曾於99年8月23日以電子郵件方式，依系爭備忘
錄第4條第3.1款約定，開立同日之15萬元（含稅折合新臺幣5,029,763元）統一發票向正文公司請款，業經正文公司於99年8月31日退回，並經開元公司作廢（見原審卷㈠第129頁、卷㈡第199、213頁，本院卷㈠第103、165、204頁、卷㈡第2頁反面；統一發票、掛號函件存根）。
㈡兩造之爭執事項：
⒈兩造就系爭備忘錄關於Amazon授權契約必要之點，是否已
達成合意，而成立契約並有效？⒉系爭備忘錄所成立之合作類型是否指「授權生產」模式？⒊開元公司於99年7月持續與正文公司進行磋商之行為，是
否係默認系爭備忘錄已失其拘束力，而致開元公司不得再依系爭備忘錄請求正文公司給付各期授權金？⒋若系爭備忘錄仍屬有效，且於兩造間具有契約之效力，則
開元公司是否已依系爭備忘錄之約定，給付應提供之技術文件及相關支援服務予正文公司？正文公司就通訊模組是否已進行量產？開元公司依系爭備忘錄第4條之約定，請求正文公司支付其各期授權金共35萬元，是否有理由？⒌若認系爭備忘錄於兩造間不生契約之效力，則開元公司依
民法第245條之1規定請求正文公司負締約上過失之損害賠償責任，是否有理？如有理由，正文公司應賠償之數額為多少？
五、開元公司主張兩造於系爭備忘錄已就Amazon授權契約必要之點達成合意而成立有效，雙方應受系爭備忘錄之拘束等語，為正文公司所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第153條定有明文。又當事人締結契約一經合意成立，即應受其拘束（最高法院18年上字第1495號、第484號判例參照）。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（同院17年上字第1118號判例參照）。
㈡系爭備忘錄之內容文字已載明契約必要之點，並有法律上之拘束力：
⒈系爭備忘錄（hereinafter【下稱】"MoU"）開宗明義記載
記載：「ThisMoUmadeandenteredinto1stofJune,2010（"EffectiveDate"【生效日】）,byandbetweenInnoCommMobileTechnologyCorp.【開元公司】……-hereinafterreferedtoas"Licensor"【下稱授權者】-andGemtekTechnologyCorp.【正文公司】……-hereinafterreferedtoas"Licensee"【下稱被授權者】-LicensorandLicenseearehereinafterrefered
toas"Parties".【授權者與被授權者下稱雙方】PREAMBLE【前言】WHEREAS,LicensorhasextensiveexperienceinInfineonmodemplatformandiswilling
tolicenseitsXMM6160-platform-baseddatamoduledesigntoLicensee,andthereforeisengagedinprovidingcustomersupporttoLicenseeontheDeliverablesofthedatamoduledesignlicensed.【鑑於開元公司具有英飛凌公司模組平台技術方面之豐富經驗，且願就其所擁有XMM6160平台模組授權予正文公司，並因此就應交付之技術文件及所授權之模組設計，提供正文公司客戶支援服務】WHEREAS,Licenseeisaprofessionaldesignerandmanufacturerofmoduleproduct(s),andisinterestedinlicensingfromLicensortheInfineonXMM6160platformbasedmoduledesignandiswillingto,baseduponthemoduledesign,tojointlydevelop,manufactureandselltheothermoduleproduct(s).LicenseewilldecideonsublicensingtheInfineonXMM6160platformatalatertimewhenbusinessisjustified.【由於正文公司為專業模組產品之設計者及生產者，且對取得開元公司就InfineonXMM6160平台之授權感到興趣，並欲共同開發、生產及銷售其他基於前開模組設計之模組產品，正文公司將視日後營業情況，決定InfineonXMM6160平台之再授權事宜】NOWTHEREFORE,inconsiderationoftheaboveandfortheirmutualcovenantsandagreementshereincontained,andintendingtobelegallyboundhereby,thePartiesagreetothefollowingtermsandconditions：【因此，在考慮上述及雙方間於本備忘錄所包含之約款和協議，並意欲接受本備忘錄法律效力之約束，雙方同意以下條款和條件：】⒈IDENTIFIEDPROJECTS【授權客體】‧ProductionLicenseofMini-PCIModule【Mini-PCI規格之無線通訊模組之授權生產】‧ProductionLicenseofB2BModule【B2B規格之無線通訊模組之授權生產】‧JointDevelopmentofUSBDongle【USB無線接收器之共同研發】⒉DELIVERABLESDESCRIPTION【應交付之技術文件】‧Specificationofthemoduledesignlicensed【產品規格書】‧Schematicsofthemoduledesignlicensed【授權模組之線路圖】‧ListofMaterialofthemoduledesignlicensed【產品之物料清單】‧DownloadableimagefileofSWofthemodule
designlicensed【可供下載之授權模組軟體映像檔】⒊GENERALSUPPORT【全面之技術支援】Supportserviceswillconsistofthefollowing:
【應提供之支援服務包含下列各項】‧ProvidingtrainingtoLicenseeengineersonthe
deliverables【就應交付之技術文件提供正文公司之工程師教育訓練】‧Providingsinglecontactwindowwithe-mailand
phonesupport【提供單一聯絡窗口，便於以電子郵件及電話方式提供技
術支援】‧Providingweb-basedhelpdeskforbugs/issues
tracking【以網路方式提供相關技術問題追蹤等諮詢服務】‧Providingsupportofthedeliverablesincluding
bugfixing,designreviews,andthedeliveryofupdates【就應交付之技術文件提供技術支援，包括相關問題排除
，及工具之更新等】Travelandotherexpensesincurredwillbebilledseparately【漫遊及所產生之其他費用將另行計費】⒋FINANCILTERMS【付款條件】
Inconsiderationoflicensesgrantedandtheserviceprovided,LicenseeshallpayLicensoralicensefeeofUS$350,000.00,payableasfollows:
【就開元公司所給予之授權及所提供服務之對價，正文公
司應依下列時程支付授權金額總計美金35萬元予開元公司】
3.1.Onehundredandfiftythousand($150,000.00)US
DollarsupontheEffectiveDate【美金15萬元應於合約生效日時支付】
3.2.Onehundredthousand($100,000.00)USDollars
when1stMP【美金10萬元應於首次量產時支付（1stMP=firstMass
Production→首次大量生產或量產，正文公司同此翻譯，開元公司則翻譯為投產，即投入生產，證人 蘇元良 並結稱投入生產亦可說是量產，見原審卷㈡第112頁正面）】
3.3.Onehundredthousand($100,000.00)USDollars
when3monthsafterMPdate【美金10萬元應於量產後3個月支付】⒌TERMSANDCONDITIONS【付款與條件】‧ThisMoUisconsideredconfidentialinformation
inaccordancewiththetermsoftheNon-DisclouseAgreementbetweentheparties.【本備忘錄應依雙方間之保密合約條款被視為機密資料】‧ThirdPartySoftwaremayneedtobelicensedby
LicenseefromtherespectiveThirdPartySoftwarelicensorforuseinconnectionwiththeDeliverables.【就應提供之技術文件中所涉及之第三人授權軟體，應由
開元公司自行取得授權】‧Forthejointdevelopment,Licenseewillbe
responsiblefortheHWportion,andLicensorwill
beresponsiblefortheSWportion.Thedeveloped
HWdesignorso-calledPCBAdesignwillbejointlyownedbytheparties.【就共同開發事項，正文公司應負責硬體部分，而開元公
司應負責軟體部分。所開發之硬體設計或所謂PCBA（即硬體產品成品之電路板）設計將由雙方共同擁有所有權】。」（見原審卷㈠第11至14頁，本院卷㈠第100、101頁；本院綜合兩造中譯版本翻譯如上，開元公司：見原審卷㈠第14頁，本院卷㈠第205至207頁；正文公司：見本院卷㈡第8至12頁）。
可知，系爭備忘錄明定開元公司授權正文公司生產之客體、共同研發之客體、應交付正文公司之技術文件及應提供正文公司全面技術支援服務，正文公司則應分期支付對價共35萬元予開元公司，且約定開元公司就應提供正文公司之技術文件中所涉及第三人授權軟體部分負責取得授權，暨雙方開發之硬體設計或電路板設計共同擁有所有權。顯然兩造就Amazon授權之標的物、權利金之支付時程等契約必要之點意思表示一致，並明定系爭備忘錄之生效日為99年6月1日，且賦予約束雙方之法律效力，依首揭說明，系爭備忘錄業已表明兩造成立Amazon授權契約之真意，無須反捨契約文字而別事探求，即可認定系爭備忘錄為契約，縱令其內容有未臻完善之處，亦因兩造於簽署後繼續磋商意欲以新授權契約草案取代系爭備忘錄，即係為使Amazon授權內容更趨完備之舉，尚難遽認未具體約定。是開元公司主張系爭備忘錄已成立契約，洵屬有據，正文公司抗辯系爭備忘錄就授權標的之範圍、技術文件之內容、付款條件等項未明確具體約定，非屬契約云云，應無可採。
⒉證人蘇元良（曾任職工業技術研究院電腦與通訊工業研究
所副所長，現為永晴光電科技股份有限公司總經理，其餘學經歷見原審卷㈡第28頁）於101年4月11日在原審結稱：
開元公司賣IC參考設計軟體給正文公司，正文公司要測試還要買IC，要使用IC需要設計，讓IC整套設計能跑，故MoU（即系爭備忘錄）應該是賣參考設計圖、技術移轉等語（見原審卷㈡第113頁正面），另證人 林永昌 （即正文公司負責無線通訊產品研發人員）亦於101年11月7日在原審結稱：這個案子是一面簽約一面跑流程，我們是向開元公司買技術，就我研發單位的角度來看，簽這個約不外是這個產品給我們，我們就可以將這產品快速生產等語（見原審卷㈡第284頁正面、286頁反面），足證系爭備忘錄具有契約之性質。至證人蘇元良所述「這個簽的很簡略」乙語，經對照前、後文「（問：一般IC設計是否會要求保證量產始付款？）我在工研院負責技術移轉給廠商，通常都是分階段給付，比較少看到量產才付款。簽約是簽約一筆錢、測試一筆錢、量產通過再一筆錢這樣的形式。」、「（問：提示）投入生產也可以說是量產，這個看起來是簽約給一筆錢，投入生產再給一筆錢，確實生產再給一筆錢。通常還有載明沒有怎樣要怎麼辦，如果有爭議要怎麼解決，這個簽的很簡略。」等語（見原審卷㈡第112頁正面），應係針對系爭備忘錄第4條付款條件有關量產之約定而為，並非指系爭備忘錄之全部約定很簡略，尚難斷章取義謂系爭備忘錄因約定簡略而未成立契約云云，遽為不利於開元公司之認定。再者，倘系爭備忘錄僅為兩造合作之基礎計劃，開元公司實無必要持續提供大量技術文件、技術支援及教育訓練等服務予正文公司，更無須約定正文公司應按時程支付授權金予開元公司之必要，又如正文公司之抗辯屬實者，無異由其坐享開元公司提供上開技術文件等給付之利益，自己卻無庸負擔任何對價，寧非事理之平。
⒊正文公司於99年5月14日向開元公司採購200顆特用IC（X-
GoldTM616SMARTiTM-UE），有採購單可稽（見審卷㈠第30頁）。而楠梓電子公司以101年6月15日101楠電字第077號函復原審略稱：本公司曾承作開元公司委託製造印刷電路板，並無銷售IC予開元公司，本公司所承作製造之印刷電路板之設計圖皆由客戶或客戶所委託之電路設計機構提供，開元公司所委託製造印刷電路板之設計圖為開元公司提供，本公司所承作之印刷電路板設計圖，若客戶未索回，皆由本公司保管相關文件及電子檔案，開元公司並未索回委託製造印刷電路板之設計圖等語（見原審卷㈡第179頁）。楠梓電子公司又以101年8月23日101楠電字第115號函復原審略稱：本公司曾承作正文公司委託製造多款印刷電路板，本公司所承作製造之印刷電路板均為正文公司所委託，本公司所承作製造之印刷電路板設計圖皆由客戶或客戶所委託之電路設計機構提供等語（見原審卷㈡第263頁）。楠梓電子公司再以101年10月31日101楠電字第138號函復原審略稱：⒈本公司於99年5月至99年6月21日曾承作正文公司委託製造之W3GPEI-101V00及W3GMDI-102V00兩款印刷電路板，其Gerberfile及製作單均為開元公司所提供；⒉該兩款印刷電路板Gerberfile及製作單均為開元公司提供之原因，為正文公司人員告知該兩款印刷電路板Gerberfile及製作單由開元公司提供，其餘細節本公司並無所悉；⒊正文公司並未提供設計圖及相關製作印刷電路板資料；⒋本公司除Gerberfile及製作單外，並未由正文公司及開元公司提供電路板設計圖；⒌Gerberfile經程式解開後產生線路工程圖、鑽孔資料等製作電路板所需工程資料，其餘所需工程資料由製作單提供。本公司無法僅以電路板設計圖製作印刷電路板等語（見本院卷㈡第278頁）。參以正文公司人員 詹燕玲 （NicoleChan）於99年5月28日下午2時19分寄送楠梓電子公司人員Debra之電子郵件（見原審卷㈠第26頁反面），略載：我們有二個案子W3GPEI-101_V00&W3GMDI-102_V00，要請你們製作，⒈gerber和製作單將由開元Chris提供，⒉數量：目前不知1panel=?PCS（請開元告知，才決定數量）；開元公司人員CathyLee（李佳俐）於99年5月28日下午6時15分寄送詹燕玲、 卓惠仁 、 柯夙芬 、 陳素鈴 之電子郵件內載：剛剛有把gerberfile提供給楠梓電，內容如下：因為目前跟Gemtek（正文公司）還有部分合約尚未完成（按：
兩造於99年6月1日簽立系爭備忘錄），所以無法由Gemtek直接提供檔案，附檔為Amazon1,Amazon2的gerber……Note：開元之前也有在貴司製做過這兩個案件，有工程問題請提出（見審卷㈠第25頁反面）；及詹燕玲於99年6月1日上午9時41分寄送開元公司人員CathyLee之電子郵件，略稱：我們已經下單給楠梓電子公司，Debra請你提供完整gerberfile，把連版圖一併放進去等語（見原審卷㈡第74頁），並經證人林永昌於101年11月7日在原審證稱：
就我所知，正文通知楠梓電子公司要向開元公司要gerberfile是因為當時尚未簽系爭備忘錄，所以當時開元公司並沒有給正文公司gerberfile，後來簽好約，開元公司才給正文公司等語（見原審卷㈡第284頁正面），足證楠梓電子公司曾承作兩造各自委託製造之印刷電路板，其中正文公司委製部分之設計圖，係正文公司告知由開元公司提供，此即兩造於99年6月1日簽定系爭備忘錄後，開元公司依正文公司之指示而為，並非開元公司僅將「印刷電路板檔案（PCBfile/Gerberfile）」、「印刷電路板樣品製作單」及「電路圖（schematicfile）」指定由楠梓電子公司製作印刷電路板，且因楠梓電子公司曾承作開元公司委託製造印刷電路板，仍保管開元公司提供之印刷電路板設計圖相關文件及電子檔案，故正文公司採購之上開200顆特用IC，亦由楠梓電子公司製作印刷電路板，益徵系爭備忘錄有契約效力。
㈢兩造於99年7月間進行Amazon授權之磋商行為，非為默認系爭備忘錄已失其拘束力：
⒈兩造不爭執於99年6月1日簽訂系爭備忘錄後，就Amazon授
權事項繼續為磋商，有雙方往來之電子郵件可稽（見原審卷㈠第75、76頁，中譯見本院卷㈠第169至170頁），開元公司並於99年7月28日提出新授權契約草案供正文公司審閱（見原審卷㈠第77至88頁，中譯見本院卷㈠第171至182頁），雖其內容有關開元公司應提出文件資料之範圍及授權費用數額與支付方式，與系爭備忘錄之記載有所不同，惟對照新授權契約草案與系爭備忘錄關於「PREAMBLE（前言）」部分，尚屬相同，且新授權契約草案第1.11條約定："EffectiveDate"shallmean「July30,2010（Date
ofthisAgreementsigned）.」（TBA）【"生效日期"係指2010年7月30日（本合約簽訂日期）。（待合意）】，上開「」內經刪改之原文為：「June1st,2010（Dateof
MOUsigned）」【2010年6月1日（系爭備忘錄簽訂日期）】（見原審卷㈠第78頁反面），可見新授權契約草案原載生效日與系爭備忘錄生效日相同，倘新授權契約草案非為系爭備忘錄之續行磋商，實無必要使用同一生效日期。尤其，正文公司已自認新授權契約草案與系爭備忘錄為同一事件（見本院卷㈠第137頁反面），並於101年11月21日具狀表示：經比對新授權契約草案與系爭備忘錄之內容，二者前言用語完全相同，授權客體均為「InfineonXMM6160」，另由針對系爭備忘錄授權標標的之相關技術文件即原證20（已列印檔案外放）光碟內容觀之，系爭備忘錄之授權標的正為新授權契約草案所載「XXM6160Platform」平台技術，均用於「Datamodulecard【無線模組或無線網卡】」，且由原證20之複本USWCDMA3Gdatacard（Infineon）ODMBOMCOST100317」文件即系爭備忘錄所載授權標的之「供給材料物件表（BOM）」，其抬頭名稱亦明確記載「3GDataCard」（見外放原證20列印資料），是新授權契約草案為系爭備忘錄之續行磋商等語（見原審卷㈡第287頁反面、312頁反面至314頁正面），亦符事實，應可採信。
⒉依新授權契約草案第10.9條記載：「ThisAgreementand
allAnnexesreferredtoherein,constitutestheentireagreementbetweenthePartieswithrespect
tothesubjectmatterthereindescribed,andsuper-sedesanypriororsimultaneouscommunications,representationsoragreementswithrespecthereto,whetheroralorwritten.【本合約及所有附件文件構成雙方就該標的事宜所做之完整協議，其效力應取代先前或當前所為之一切口頭與書面通訊、聲明或協議。】」（見原審卷㈠第87頁反面，本院卷㈠第181頁反面、卷㈡第2頁反面），參以兩造僅簽訂系爭備忘錄及磋商新授權契約草案，開元公司提出新授權契約草案以前，曾於99年7月2日以電子郵件通知正文公司副總吳念台，內容提及：「Inparallel,MoUresigningisrecommendedtoprocess
aswellduetothefactwehadasignedMoUpreviously.Fornow,thepreviousoneisthebaseunlessthenewoneissigned.【同時，我們建議雙方必須重簽署新的MoU，因我們之前已有簽署MoU，現在，除非簽署新的MoU，否則仍以舊版MoU為準。】」等字（見原審卷㈠第100頁，中譯見本院卷㈠第170頁反面、220頁），參以證人林永昌所述正文公司除本案外，與開元公司無其他合作等情（見原審卷㈡第284頁正面），開元公司並是認其中「thepreviousone」、「thenewone」，依序指系爭備忘錄、新授權契約（見本院卷㈡第175頁），核與正文公司所稱新授權契約草案確係兩造就同一Amazon授權事件續行協商等情一致。益明兩造除非已簽署新授權契約，依該契約第10.9條約定而可取代系爭備忘錄之效力者，否則系爭備忘錄仍為兩造間Amazon授權契約之基礎，不得僅因兩造於99年7月間持續磋商新授權契約草案，即遽默認系爭備忘錄已失其拘束力。
⒊準此，系爭備忘錄為已成立生效之契約，在兩造未簽署新
授權契約而被取代以前，自有拘束兩造之法律效力，縱令兩造續行磋商，欲以內容更具體完整之新授權契約取代之，惟因新授權契約未經雙方合意並簽署，自不生效力，更無從取代系爭備忘錄之效力，兩造間Amazon授權契約之權利義務關係仍應以系爭備忘錄為準。正文公司所辯兩造於簽訂系爭備忘錄後，因續行磋商，即已默認系爭備忘錄失其拘束力云云，尚非可取。
㈣系爭備忘錄並非預約：
按契約有預約與本約之分，預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，倘將來係依所訂之契約履行，並無將來訂立本約之約定者，仍非預約（最高法院61年台上字第964號、64年台上字第15678號判例參照）。承前所述，新授權契約草案僅為系爭備忘錄之續行磋商，目的在使系爭備忘錄更具體完整，雖有意以新授權契約取代系爭備忘錄之效力，惟仍無礙系爭備忘錄原本已具備契約必要之點而成立之事實，縱令兩造未成立新授權契約，亦不影響系爭備忘錄之契約效力，尤其，系爭備忘錄並無記載將來訂立一定契約（本約）之約定，其與新授權契約草案更無預約、本約之分，依上說明，系爭備忘錄顯非僅為預約，而係已成立之契約，自非開元公司祇取得依系爭備忘錄請求正文公司履行訂立本約之權利。
㈤系爭備忘錄縱未明定或欠缺非屬契約必要之點之事項，仍不影響其為契約之效力：
系爭備忘錄之前言已明揭「正文公司將視日後營業情況，決定InfineonXMM6160平台之再授權事宜」等字（原文詳前揭㈡所述），已有保留之約款，並非對於正文公司就Amazon授權可否「再授權第三人」乙事未為約定，即使兩造就「再授權第三人」乙事未為約定（假設之語），尚可依相關智慧財產法規補充之，如著作權法第37條即是，自無礙系爭備忘錄之履行及兩造之權利義務。另系爭備忘錄雖未就智慧財產權歸屬、保證、侵權、違約、契約關係消滅之處置等項為約定，惟系爭備忘錄既為契約，自有相關智慧財產法規、民法一般性規定可資適用，並非毫無規範可循，亦不因此項欠缺即影響系爭備忘錄之履行。可見上開「再授權第三人」、「智慧財產權歸屬、保證、侵權處理」等項均非屬契約必要之點，系爭備忘錄縱未明定或欠缺之，仍不影響系爭備忘錄為契約之效力。又系爭備忘錄第4條第3.2項、第3.3項關於第2、3期授權金之給付時程依序為「首次量產時支付10萬元」、「量產後3個月支付10萬元」，而所謂「量產」乙詞雖未約明生產數量，惟依證人蘇元良所述「投入生產也可以說是量產」等情（見原審卷㈡第112頁正面），核與開元公司所述「量產」即「投產」相符；即令蘇元良前開證述與「MP」字義有間，亦因正文公司辯稱其為連續式生產之產業，參考業界相關著作所載此類產業之標準，所謂「量產」必須符合「設備利用率高達90%以上」、「產品數量一般介於一萬個到一百萬個之間」（見本院卷㈡第14頁反面、38至41頁），堪認上開授權金給付時程並無不明確之情形。是正文公司所辯系爭備忘錄未就上開「再授權第三人」、「智慧財產權歸屬、保證、侵權處理」、「量產」等項為約定，不具契約效力云云，要無可取。
㈥正文公司片面終止系爭備忘錄之通知，並不發生效力：
⒈正文公司於99年8月26日以寄件者為「Peter_Wu-吳念台
[[email protected]]」之電子郵件通知開元公司終止系爭備忘錄及其附件（見原審卷㈠第129、166頁，本院卷㈠第102頁），均載有「……Gemtek（TechnologyCo.,
Ltd.）decidesnottocarryonthediscussionforpotentialcooperationandherebyterminatethis
MOUwiththisletter.【正文公司決定不再與開元公司續行討論可能之合作，並以本函終止系爭備忘錄。見本院卷㈠第170頁反面、184、253頁】」，姑不論系爭備忘錄未有一方得終止合約之約定，民法或其他法規就Amazon授權契約亦無片面終止之相關規定，正文公司之單方終止契約，已乏所據。況系爭備忘錄倘無契約之效力，正文公司實無以「終止」之意思表示通知開元公司，以停止系爭備忘錄之法律效力。又觀諸前開終止系爭備忘錄之郵件內容，正文公司並未提及系爭備忘錄因欠缺契約其他必要之點致未成立有效等語，適足證兩造合意之系爭備忘錄確已具備契約必要之點而成立有效，正文公司所辯前揭郵件所指之終止，僅係終止合作契機，而非法律意義之終止云云，顯與系爭備忘錄前言所載其具有約束兩造之法律效力等情不合，自非可採。
⒉至正文公司所稱縱認系爭備忘錄為契約，因其前揭99年8
月26日終止系爭備忘錄之意思表示，可解釋為民法第255條規定之不經催告而解除契約乙節（見本院卷㈡第155頁反面、156頁正面），非但為開元公司所否認，且查契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異（最高法院23年上字第3968號判例參照），正文公司抗辯其終止系爭備忘錄之意思表示，可解釋為民法第255條之解除契約云云，依上說明，正文公司顯已對契約之「終止」、「解除」產生觀念有所混淆，自有可議。況依民法第255條規定：「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」，所謂「依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的」者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言；所謂「依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識（最高法院64年台再字第177號判例參照）。而本件兩造僅於系爭備忘錄除首段敘述及第4條「付款條件」之第3.1項有記載「合約生效日」，其餘則無「定期行為給付」之約定，甚至由正文公司99年9月10日產品開發會議記錄，亦明其尚處於通訊模組產品試作階段，並無定期給付之急迫性可言，客觀上並無非於一定時期為給付，否則不能達其契約目的之情形，又無從證明兩造間就開元公司交付授權客體、技術文件及提供技術支援等之履行期特別重要已有認識及成立合意，自無民法第255條規定之適用。此外，正文公司於99年8月26日發函終止系爭備忘錄以前，復未以開元公司遲延給付為由，而定相當期限催告開元公司履行，亦非當然取得民法第254條規定之契約解除權。是正文公司所辯系爭備忘錄業經其以99年8月26日終止函所解除云云，實乏所據。
㈦綜上所述，兩造合意簽署之系爭備忘錄，其內容具體約定
授權客體（IdentifiedProjects）、應交付之技術文件（DeliverableDescription）、應提供之全面技術支援服務（GeneralSupport）及支付授權金之條件及時程（FinancialTerms）等一般授權契約必要之點，且明定兩造接受系爭備忘錄之法律效力所約束，堪信其契約已成立有效，縱依證人蘇元良所述及開元公司自認其契約內容較簡略（見原審卷㈡第112、286頁正面），惟仍無影響其契約之效力。因兩造嗣未簽訂新授權契約以取代系爭備忘錄，而正文公司於99年8月26日所為片面終止系爭備忘錄之意思表示，亦於法無據，不生終止系爭備忘錄之效力，則系爭備忘錄仍為有效，兩造均應受系爭備忘錄之拘束，開元公司同此之主張，洵屬有據，正文公司既未能就系爭備忘錄有何欠缺其他必要之點致契約未成立生效之事實，舉證以實其說，其抗辯系爭備忘錄非屬契約，僅為兩造尋求簽訂Amazon授權合約之合作文件，或謂系爭備忘錄僅為預約，或稱兩造已默認系爭備忘錄失其拘束力云云，均不可採。
六、開元公司主張系爭備忘錄所成立之合作類型屬於「授權生產」模式，由其將生產通訊模組之必需技術文件交付正文公司，使正文公司複製生產程序，自行利用其生產設備及體系生產通訊模組等語，正文公司則辯稱應屬「InfineonXMM6160平台」之「技術授權」，需開元公司提供全面技術服務，協助其解決技術授權中可能遭遇之各種阻礙，以達量產階段等語。經查：
㈠系爭備忘錄之前言（中譯）已明揭「開元公司願就其所擁
有之InfineonXMM6160平台模組授權予正文公司，並就應交付之技術文件及所授權之模組設計，提供正文公司客戶支援服務」，且開元公司雖依第1條約定提供Mini-PCI規格、B2B規格之無線通訊模組之授權生產、USB無線接收器之共同研發等授權客體，及依第2條約定交付產品規格書、授權模組之線路圖、產品之物料清單、可供下載之授權模組軟體映像檔等技術文件予正文公司，惟開元公司依第3條約定，尚應提供正文公司全面技術支援服務，此包含應交付之技術文件提供正文公司之工程師教育訓練、提供相關問題排除及工具更新等技術支援、提供單一聯絡窗口以便用電子郵件及電話方式提供技術支援、以網路方式提供相關技術問題追蹤等諮詢服務等項，並於第4條第3.2項、第3.3項分別約定正文公司俟首次量產時支付第2期授權金10萬元、於量產3個月後支付第3期授權金10萬元予開元公司，可見系爭備忘錄亦重在開元公司應提供正文公司全面技術服務，協助正文公司解決通訊模組達到量產階段所可能遭遇之各種問題，否則不會再三強調「技術支援服務」，並於第3條約定為開元公司履行技術服務之義務，且於第4條第3.2項、第3.3項約定正文公司給付各期權利金之義務。足徵系爭備忘錄所成立之合作類型非僅開元公司將生產通訊模組之必需技術文件交付正文公司，由正文公司複製生產之單純「授權生產」模式，尚需開元公司提供技術支援服務予正文公司，使正文公司達到量產階段之目的始可。
㈡證人蘇元良於101年4月11日在原審結稱：聽來是開元公司
賣IC參考設計軟體給正文公司，正文公司要試還要買IC，要使用IC需要設計，讓IC整套設計能跑，故MoU應該是賣參考設計圖、技術移轉等語（見原審卷㈡第113頁正面）；另證人 張志揚 （即交通大學教授）亦於同日結稱：本件特用IC是射頻產品，以我的經驗，到完成要做很多測試，射頻的部分與底下控制的部分連結，所以軟體很重要，本件是軟體上載有問題，此與IC本身無關，但軟體與IC的操作有關係，軟體要能指揮IC做該作的動作，本件特用IC是整體的產品，包含板子、IC，IC內有射頻還有其他控制的部分，這些是硬體，但硬體要能動，需要軟體控制，軟體是另外灌進去特用IC內的，故開元公司設計出來的特用IC是應該讓整個產品可動作等語（見原審卷㈡第113頁反面、114頁正面），此與系爭備忘錄第2條約定開元公司應交付技術文件、第3條約定開元公司應提供技術支援及第5條約定開元公司就共同開發事項負責軟體部分等情（見原審卷㈠第12、13頁），並無不合，且為兩造所無異議，應屬可信。又證人林永昌於101年11月7日在原審結稱：兩造間有協議，研發上網的模組，開元公司是做模組設計，特用IC應該指的是英飛凌公司的IC，開元公司加上軟體做線路設計、LAYOUT後給正文公司，正文公司將這模組另做應用，正文公司是按規格採買相關零件，開元公司是提供技術、軟體、LAYOUT，開元公司不管特用IC是誰做的，是向開元公司買技術等語（見原審卷㈡第283頁反面、284頁正面、286頁反面），核與蘇元良前開證詞，亦屬相符，堪予採信。
㈢至原審曾於101年6月13日再次函詢蘇元良有關開元公司是
否已將IC設計圖交付正文公司，完成技術移轉等問題（見原審卷㈡第156、222、260頁），經蘇元良於101年7月12日出具意見函，其內容略載：這項產品已有出貨紀錄，且合作模式是授權生產，足見這項產品非正文公司所定作，而是開元公司將這項已能生產且已出貨過之產品，透過交付產品規格書、模組線路圖、產品物料清單、授權軟體、教育訓練、服務窗口等生產技術資料，讓正文公司可以運用自己之生產體系製作出同樣之產品，在這種情況下，複製生產同樣產品之良率問題就與設計開發無關，而係在於生產技術資料之完整與否，及生產條件、環境與能力之差異等情（見原審卷㈡第223、261、294頁）。其中關於複製生產同樣產品之良率問題，係在於生產技術資料之完整與否乙節，核與蘇元良在法庭所言，尚無矛盾，而可採信外，因前開意見函距離系爭備忘錄簽立之99年6月1日已逾2年，在高科技業界，產品日新月異、不斷精進之情形下，蘇元良所稱系爭產品（即通訊模組）已有出貨紀錄乙節，是否為本件通訊模組於99年6月1日以前即有出貨情形，尚非無疑，況系爭備忘錄簽立前，雙方人員自99年5月28日起即以電子郵件往來討論符合正文公司需求通訊模組規格之製作問題（見原審卷㈠第22至29頁，中譯見本院卷㈠第208至217頁），要難認本件通訊模組非屬正文公司定作之產品，且蘇元良指稱系爭備忘錄之合作模式屬授權生產，正文公司僅係複製生產通訊模組云云，復與其前在法庭結證內容有間，自不足採。
㈣綜上，系爭備忘錄所成立之合作類型除「授權生產」模式
外，尚包含軟體技術支援及服務等「技術授權」。是開元公司所稱系爭備忘錄所成立之合作類型僅屬於「授權生產」模式云云，應非可採。正文公司同此之抗辯，尚非無據。
七、開元公司主張其已依系爭備忘錄之約定，給付應提供之技術文件及相關支援服務予正文公司，正文公司就通訊模組已進行量產，自應依系爭備忘錄第4條約定給付其授權金共35萬元等語，為正文公司所否認。經查：
㈠系爭備忘錄第4條「付款條件」約定（中譯）：「就開元
公司所給予之授權及所提供服務之對價，正文公司應依下列時程支付授權金額總計美金35萬元予開元公司：3.1.美金15萬元應於合約生效日時支付；3.2.美金10萬元應於首次量產時支付；3.3.美金10萬元應於量產後3個月支付。
」（見原審卷㈠第12頁），其本文前段「就開元公司所給予之授權及所提供服務之對價」，顯係呼應其本文後段「正文公司應依下列時程支付授權金額總計美金35萬元予開元公司」，尚難遽認係給付各期授權金之前提條件。又正文公司對開元公司支付授權金之義務，於雙方訂立系爭備忘錄時固已確定，惟限於「合約生效日時」、「首次量產時」、「量產後3個月」之情形下，正文公司始應依序支付15萬元、10萬元、10萬元予開元公司。關於前者明顯屬於付款條件及期限之約定，至於後二者，則因正文公司能否量產，尚屬未知，自係雙方以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定正文公司支付該期授權金與否之一種附款，應屬條件，並為兩造所是認，且有其等各自就系爭備忘錄之中譯足憑（見本院卷㈠第206頁反面，卷㈡第11頁、148、149頁反面），倘正文公司無法量產，則後二者之付款條件即未成就，開元公司自不得請求正文公司給付後二者之授權金。
㈡關於第1期授權金15萬元部分：
系爭備忘錄第4條「付款條件」第3.1項已明定「應於合約生效日時」支付授權金15萬元，自屬「給付有確定期限」之情形，此項約款，而「合約生效日」為99年6月1日，此觀系爭備忘錄首揭敘述自明（見原審卷㈠第11頁），並為兩造所是認（見本院卷㈠第137頁正面），故正文公司依約應於99年6月1日給付15萬元予開元公司，逾期即應依民法第229條第1項規定負遲延責任。正文公司所辯上開授權金15萬元之支付前提條件為系爭備忘錄第4條本文所指取得授權及技術支援云云（見本院卷㈠第137頁正面），非惟為開元公司所否認，且增加上開第3.1項約款所無之條件，已有可議，況依證人蘇元良於101年4月11日在原審所述：我在工研究負責技術移轉給廠商，通常都是分階段給付，簽約是簽約一筆錢、測試一筆錢、量產通過再一筆錢這樣的形式，這個（指系爭備忘錄第4條第3.1項）看起來是簽約給一筆錢等語（見原審卷㈡第112頁正面），足見不論按通常交易情形或系爭備忘錄第4條第3.1項約定，正文公司於簽約時都應支付一筆簽約金予開元公司，此即第1期授權金，是正文公司前開抗辯，顯係曲解契約文義，不足以採。至開元公司於99年6月1日締約時，雖未立刻請求正文公司照付，遲至99年8月23日始催請正文公司給付，有電子郵件、統一發票可稽（見原審卷㈠第129頁、卷㈡第199、213頁，本院卷㈠第103、253頁），亦僅係開元公司怠於行使其債權，仍無礙正文公司自99年6月2日起即負遲延給付之責任，更不得為系爭備忘錄非屬契約之憑據。又原審判命正文公司就15萬元僅須加付自99年8月23日起算之法定遲延利息（民法第233條第1項），開元公司就原請求15萬元自99年6月2日起至99年8月22日之法定遲延利息敗訴部分，並未聲明不服而告確定，自應以此為準。是則開元公司依系爭備忘錄第4條第3.1項約定，請求正文公司給付15萬元及自99年8月23日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
㈢關於第2期、第3期授權金各10萬元部分：
⒈承前所述，正文公司應支付授權金予開元公司之時程，除
按一般習慣，於簽署系爭備忘錄時支付第1期授權金，即於其第4條第3.1項約定正文公司「應於合約生效日時」支付授權金15萬元外，其餘各期授權金則於其第4條第3.2項、第3.3項依序定為「應於首次量產時」、「應於量產後3個月」各支付授權金10萬元，後二者應屬付款條件，而正文公司能否量產通訊模組，端視開元公司是否已履行系爭備忘錄第2條、第3條約定其應交付之授權客體、技術文件及應提供之技術支援服務等給付義務為準，以契合系爭備忘錄所成立之合作類型除「授權生產」模式外，尚有包含軟體技術支援及服務等「技術授權」模式（見前揭所述）。
⒉依兩造公司人員間於99年5月28日起至99年7月2日之往來
電子郵件（見原審卷㈠第22至29、100、137至156頁，中譯見本院卷㈠第208至220、222至244頁），可知開元公司已提供「Productspecification（產品說明書）」、「Circuitschematics（線路圖）」、「PCBgerber」、「CalibrationTool」、「FlashTool」、「PhoneTool」、「MATool」等有關Amazon授權之技術文件予正文公司，復經證人蘇元良於101年4月11日在原審結稱：由上開往來資料來看，開元公司有提供產品規格書、模組線路圖、產品物料清單、授權軟體、教育訓練、服務窗口予正文公司，一般技術移轉內容就是這些，該有的都有，即已依一般習慣提供契約應盡之技術給付內容，但設計有無問題，其不清楚等語（見原審卷㈡第111頁正面），並為兩造所不爭執，應堪信實。
⒊正文公司依開元公司所提供之「SW04FlashDownload
Tool」文件（見原審卷㈠第54頁光碟）載入韌體（Firmware，簡稱FW）時，發生無法載入韌體等問題，其人員陳明生即於99年7月20日以電子郵件（原證6，下稱99年7月20日求助信）通知開元公司，表明：「上週我們安排了Amazon1產品的表面零件黏合，今天拿到樣品了，我們試了很多次要上傳軟體（SW，即Software）到新的電路板上，但我們不能用下載工具把韌體（FW）上傳到新的電路板上，此外，我們試著用開元公司Amazon1產品開發板去上傳韌體，但還是失敗，你們能幫我們上傳韌體到新的電路板上嗎？」等字（見原審卷㈠第31頁，中譯見本院卷㈠第219頁、255頁反面），再經正文公司副總吳念台於99年7月22日去信請求開元公司「Pleasehelpustofinish100pcsDVT【請協助我們完成100組設計驗證測試】」（見同上頁，原審卷㈠第66頁），惟俱未見開元公司如同往常以電子郵件協助正文公司排除問題。至開元公司所辯其以口頭方式協助正文公司處理該問題乙節（見本院卷㈠第138頁反面），既為正文公司所否認，開元公司復無法舉證以實其說，自難採信。況證人李佳俐（即開元公司人員）業於101年7月30日在原審證稱：「原證6收件人是Chris，當時跟正文公司窗口已經不是我，是我們公司的業務。我並沒有回復電子郵件，因為窗口不是我。（問：當你收到正文公司電子郵件說無法下載軟體的事情，你如何處理？）我並沒有幫忙處理，據我當時的瞭解，Chris說當時可能會有訴訟問題。」等語（見原審卷㈡第238頁正面），且正文公司於99年7月7日正式入主開元公司之競爭對手鉅瞻公司，並於同年8月6日公開宣布取得鉅瞻公司49%股權（見原審卷㈠第32至34頁；網路新聞），參以開元公司所述正文公司於99年7月20日依約要給付第2期款，但他們連第1期款都還沒有付，亦無善意回應，卻於打件完後，再於99年7月20日發函說下載有問題，嗣更以99年8月26日終止契約，我們自不負協助、解決的義務等情（見原審卷㈡第238頁反面），堪認開元公司已對正文公司心存芥蒂，且預期有訴訟之心理，故對正文公司99年7月20日求助信，未予協助處理，自係未依約履行全面技術支援服務之給付義務甚明。至證人李佳俐於原審提示原證6予其閱覽前，所述正文公司未曾向我們反應設計產品有何問題，正文公司生產模組時，有發電子郵件告知何時要生產（打件），請我們提供軟體給他們，之後訴訟中才聽正文公司說無法下載軟體云云（見原審卷㈡第237頁反面、238頁正面），顯與正文公司99年7月20日求助信內容相矛盾，自無可採，附此敘明。
⒋證人張志揚於101年4月11日在原審結稱：「系爭產品（即
通訊模組）是射頻產品，以我的經驗，到完成要做很多測試。一個產品要做到測試，證人蘇元良已說明有很多階段。射頻的部分與底下控制的部分連結，所以軟體很重要。證人蘇元良說明生產的階段沒有錯」、「原證6（即正文公司系爭99年7月20日求助信）軟體的問題應該要原告（即開元公司）解決，被告（即正文公司）應該沒辦法解決」、「（問：軟體無法上載是否因IC設計的問題？）……本件是整體的產品，包含板子、IC，IC內有射頻還有其他控制的部分，這些是硬體。軟體是另外一回事，硬體要能動，需要軟體控制。（問：原告設計出來的特用IC是否應該讓整個產品可動作？）是。」、「（問：原證6的問題如未解決，系爭產品能否量產？）我認為不行。」等語（見原審卷㈡第113頁反面、114頁）。張志揚並於101年8月15日出具聲明書，表示：「如果開元認為良率問題是被授權人（指正文公司）生產端的問題，那麼問題是，現在正文遭遇的是，試產出來的所有EVT樣品，都無法上傳軟體（良率0%），等於是沒有一個樣品是可以運作的，這已經是不用去討論生產線的良率到底高不高，到底該調整生產線的哪個環節的問題了，這已經是早於生產線良率的前置階段，也就是被授權人對按照授權人（即開元公司）提供的資料所產出的樣品進行測試時，樣品可不可以動作的問題。如果在這階段就不可以動作，其實授權人通常就應該派工程師來協助被授權人解決了。如果連動都不能動，其實去探討更下一階段的良率高低就沒有意義了。良率是一種統計數值，如果是完全根本不會動作，就根本達不到可生產的地步，當然也無法計算真正有意義的良率數值。我的認知是，技術移轉/授權完成，是幫助被授權方解決問題後才算是技術移轉/授權完成」等字（見原審卷㈡第258頁）。可見開元公司若未協助正文公司解決系爭99年7月20日求助信所載技術移轉過程中，韌體無法上傳到新電路板等軟體問題，因正文公司無法自行解決該問題，自無法達成系爭備忘錄所約定之技術授權及正文公司量產之目的，則正文公司因此無法量產通訊模組，顯可歸責於開元公司未依系爭備忘錄約定履行應提供全面技術支援服務所致。開元公司所指正文公司無法量產通訊模組，係可歸責於正文公司之生產硬體乙節，非惟為正文公司所否認，其復未舉證以實其說，自無足取。
⒌開元公司所稱正文公司已量產通訊模組乙節，無非以正文
公司於99年7月8日、99年9月10日召開產品開發會議（以下合稱系爭二次會議。見原審卷㈠第115、116頁、卷㈡第134頁，本院卷㈠第106頁），為其唯一論據。但查：
⑴系爭二次會議記錄關於「產品開發說明」欄內均記載為
「EVT【工程驗證測試階段】試作前審查」，關於審查事項之討論內容均記載上線時間為99年7月15日、試作EVT數量100pcs，前者並無會議結論，後者關於產品設計審查會欄位勾選「EVT試作檢討會」及「上次會議問題追蹤」等項，會議結論欄則勾選進入DVT（即DesignVerficationTest之縮寫【設計驗證測試階段】）試作階段，可見正文公司就其產品尚處於測試之試作階段，遑論已進入投產或大量生產之階段。
⑵依證人蘇元良所述：一般而言軟體交付後，沒多久就可
以做出來，測試要看測試的複雜度，做板子要看工廠是否願意做，通常會做一、二百片試試看等語（見原審卷㈡第112頁正面），而正文公司僅於99年5月14日向開元公司採購200片特用IC，倘開元公司已盡系爭備忘錄所定之給付義務者，衡情正文公司應很快就會製作出產品，乃正文公司迄今仍處於「試作」階段，距離測試完畢、可進行量產之階段尚遠，益證開元公司未依約提供全面技術支援及服務予正文公司。
⑶證人林永昌於101年11月7日在原審結稱：正文公司遇到
的問題是IC拿到了、板子拿到了，打上去要測試，但軟體要放在模組上才能控制，但軟體根本LOAD不上去，這是我問前案子工程師而得知。原則上正文公司有拿到模組的線路圖，楠梓電子公司只是做個板子，沒有拿到IC。案子沒有走下去是因為軟體放不上去，就沒有再做、放棄了。正文公司後來是向別家直接買模組，目前賣的無線網卡是WIFI。測試報告要板子做出來、軟體上上去，電腦控制模組動作，模組始有反應，但軟體上不上去，無法控制模組，所以沒有正式報告。我不是正文公司99年9月10日產品開發會議之相關人員，我是研發單位，工作是做產品開發，工廠端做製造生產，這個會議的目的是工廠反應開發的東西是否適合在工廠製造生產，就工廠端角度來看這些問題是小瑕疵，如果改了就可以進到下一個階段，即DVT試作階段。業界有分EVT，即工程研發測試，另一階段是DVT，就是工廠端決定是否適合製造生廠，因為業界很競爭，我們希望在EVT階段工廠端就能表示是否適於生產，理論上如果東西成熟就可以直接導入工廠，他們的技術直接對我們的研發人員，效率比較快，研發單位會測試是否能work，不會直接丟給工廠。板子回來的時間是99年7月12日，上開會議記錄之表格所載「上線時間」是99年7月15日，工廠端製造完後，隔一陣子才於99年9月10日召開產後會議，目的是工廠端給設計端的人，至於軟體能否下載並非工廠端的問題，工廠端只告訴設計端製造的結果，所以這個會議沒有提到軟體不能下載之問題，在這個會議上不會提到這個問題，因工廠端只管SMT（即打件），零件放上去有什麼問題，不會去測是否能RUN，這個階段還是EVT階段，軟體是RD（研發）端的問題，所以才叫產後會議，產後會議的結論會通知我們RD端，RD端再去調整，看上開會議記錄上面的參加人員就知道，是工廠端召開的會議，而工廠端負責上百個產品，一定要有專門負責的人召開產品會議、或試產會議，這個人就是PM（即ProductManager），業界都是這樣做。工廠端產後會議之後，設計端會再開相關會議，本件RD部門有沒有留存為何軟體無法下載的紀錄，但一般來講，RD部門是上面給案子，我們在做，都會有e-mail聯繫，理論上一個案子不會只有被證4（即99年9月10日產品開發會議記錄）的資料，我們會分成兩種，一是RD端的測試報告，一個是工廠端的報告。工廠端的報告就是被證4的產後報告，RD端是測試報告，有TX、RX的報告，可是板子根本無法動作，所以沒有這些東西。在與開元公司合作之前，有做前段評估，業界一般是拿技術提供者的公板（樣品）進行測試，測試OK再繼續談，是開元公司宣稱這通訊模組已經是成熟產品，我們才會決定買這技術，那時我們的認知開元公司提供給我們的資料都是好的，我們期待這個東西應該是OK的，板子是楠梓電子公司做的，SMT做出來測試一下，不用花太多時間即可生產，開元公司有提供軟體，我們才能試著load，但我們試著load沒想到軟體無法load上去，測試時，有以e-mail通知開元公司人員來處理，業界一般的合作模式是拿A公司IC，放到板子測試有問題，就會通知A公司，兩方一起釐清，我們有發e-mail給開元公司，就工程端的方向來思考，這東西不能使用就是有問題，軟體上不去，業界的習慣是有問題時，技術的提供者要提供適當的協助，至少要將問題釐清等語（見原審卷㈡第283頁反面至288頁），大致上為兩造所不爭執，堪予採信。足徵系爭二次會議乃正文公司工廠端就「零件打件端提升良率之報告與建議」所召開之檢討會議，核與本件軟體可否上傳無涉，益證正文公司使用開元公司交付之技術文件，因發生軟體無法下載等問題，開元公司又拒絕提供技術支援協助排除問題，致正文公司無法製造通訊模組，而被迫放棄量產。準此，系爭二次會議記錄不得作為正文公司已量產通訊模組之證據。
⑷此外，證人李佳俐業於101年7月30日在原審證稱：我們
（指開元公司）不知道正文公司究有無生產通訊模組等語（見原審卷㈡第238頁正面），而開元公司復未能舉證證明正文公司已使用向其取得之技術文件進行量產通訊模組之事實，應認開元公司所稱正文公司已量產通訊模組云云非實。
⒍開元公司又辯稱本件產品通訊模組屬於市場銷售之成熟產品云云，亦為正文公司所否認。經查：
⑴就「具3G無線通訊功能」、「可供3G無線上網」之產品
而言，至少包括GMS/GPRS手機的3G無線通訊模組、WCDMA/HSPA手機的3G無線通訊模組、桌上型電腦用的無線通訊模組、筆記型電腦用的無線通訊模組、平板產品等手持裝置用的無線通訊模組等等，依各該產品的功能（例如講電話或上網）、尺寸（例如手機之尺寸或桌上型電腦之尺寸）、終端客戶各平台所需使用電子零件之多寡、整合度及價格之需求等，所需之3G無線通訊模組均不相同。依開元公司所提出貨單、銷貨單觀之（見原審卷㈡第133頁，本院卷㈠第104、197至203頁），多係出貨予華寶公司等「GMS/GPRS手機廠商」，但該等供給手機使用之無線通訊模組與正文公司將提供路由器（router）、平板電腦或筆記型電腦等使用之「無線通訊模組」有別，所需之電路圖、電路布局等亦均需重新設計，此觀雙方人員往來電子郵件即明，更何況上開出貨單、銷貨單亦無法證明開元公司提供予正文公司之相關電路設計、軟體、產品零件材料表（LOM）及其他授權文件或資料，均與開元公司提供予華寶公司等「GMS/GPRS手機廠商」之設計、軟體、產品零件材料表（LOM）及授權文件或資料完全相同，已非無疑。又上開出貨單數量最多僅380片，其餘銷貨單數量僅20片、8片，品名多為「sample【樣品】」，難認系爭備忘錄所載標的物通訊模組已屬成熟並量產之產品。雖開元公司辯稱在業界，非成熟之樣品，是不用付錢，倘要付錢，即為成熟之產品，上開「sample」通訊模組係有代價，應屬成熟產品始有付費之情形，另因一般產品進行客戶開發時，新客戶常僅購買少量產品，其多半以「sample」之名義出貨云云（見本院卷㈡第52頁正面、81頁），但查樣品是否為成熟產品，顯與提供樣品是否收費，乃屬二事，後者取決於雙方議價能力、市場地位、商業考量及動機等因素有關，不能以收費與否作為產品成熟與否之論斷，此觀以正文公司曾向開元公司採購4片、1片、22片、20片、18片等少量Amazon1產品或Amazon2產品，開元公司亦未以「sample」之名義出貨（此部分之採購，為產品測試版即EVB，另詳下列㈢所述），即足佐證（見本院卷㈡第86、87頁），自不得以前開出貨單或銷貨單為有利於開元公司之認定。至開元公司所提其與其他廠商往來採購單（見本院卷㈡第84、85頁上證13），因要求密封，限制正文公司閱覽，本院認兩造無從對該證物善盡攻防之權義，爰不予審酌，附此敘明。是開元公司所稱系爭備忘錄所定之授權產品即通訊模組已為成熟產品，業於市場銷售云云，應非可採。
⑵開元公司另稱正文公司在簽定系爭備忘錄前，已先透過
產品測試版（即EVB）測試，自有充裕時間之評估、測試及確認通訊模組為成熟產品等語，固據提出銷貨單為證（見本院卷㈡第86、87頁）。然查：前開銷貨單就品名Amazon之下記載「EVB」，而「EVB」僅是協助被授權人學習、瞭解授權標的之工具，與確認通訊模組是否成熟、可量產完全無涉。參以開元公司所述正文公司與其開始本件授權合作案協商前，並無行動通訊產品之完整研發團隊等情（見原審卷㈡第152頁反面），自難期待「無完整研發團隊」、「毫無經驗」之初學者可以藉由「EVB」驗證通訊模組為成熟、可量產之產品。況正文公司所採購之「Amazon1module」，亦僅少量，縱令正文公司有能力以EVB進行產品之測試（仍無從以少量樣品推論通訊模組將來能大量生產，更遑論開元公司無法證明其提供予正文公司之Amazon產品與本件通訊模組產品相同。尤其，本件通訊模組業經開元公司改版，有電子郵件可稽（見原審卷㈡第73至76、79、80頁，中譯：
本院卷㈠第187至189頁），顯見開元公司前所銷售之少量Amazon產品，自與嗣後本件通訊模組產品內容有所不同，本件通訊模組應非開元公司所稱之成熟產品，開元公司自不得以正文公司曾購買Amazon產品或測試版，即遽謂本件通訊模組產品業經正文公司檢驗無瑕疵。再者，正文公司雖曾生產其他通訊產品路由器，並非行動通訊產品，二者領域完全不同，所需之知識及技術亦不同，開元公司據此逕謂正文公司得以自行評估通訊模組云云，亦乏所據。
⑶證人李佳俐於101年7月30日在原審固提出開元公司授權
正文公司之模組專案名稱-3G通訊模組，證稱：該通訊模組裡面有IC，這個模組就是我們先下載軟體到模組，模組也可以上網，代表功能性沒有問題，我們今日提出是一個開元公司技術人員開發出來的下載軟體的工具（載具），我們之前也有提供載具給正文公司。我們將3G模組放在載具上示範下載開元公司設計的系爭軟體，由 蔡益元 操作（法官當庭勘驗時間為101年7月30日下午2時50分。電腦螢幕顯示SUCCESS下載時間為1分1秒）。
我們再把已下載模組軟體放到一般平板電腦上，開機之後就具有3G通訊功能（這是正文公司委託我們設計的功能）。開元公司人員當庭示範撥打開元公司訴代之電話，確實可以通話，並可以上網，此3G模組可以放在手機、平板電腦、筆記型電腦、當初我們給正文公司模組設計圖，給楠梓電子公司作一個電路板，正文公司拿到電路板後，他們要自己生產IC，依我們給的設計圖去打上IC，正文公司有自己的工廠可以自己打，楠梓電子公司是作電路板，所以電路板是依照我們的設計圖去做出來的等語（見原審卷㈡第237頁反面）。惟正文公司所發99年7月20日、99年7月22日求助信已載明軟體無法下載等問題而尋求開元公司協助處理，開元公司並未置理等情，已如前述，則開元公司於99年6、7月間所提供正文公司之技術文件及技術支援服務，是否能製造出同於李佳俐、蔡益元當庭操作內含特用IC之通訊模組產品之結果，已非無疑，自難以開元公司人員在原審操作通訊模組成功，即逕認其當時已履行給付義務完畢，是前開操作結果，不能採為有利於開元公司之認定而遽謂正文公司已能量產通訊模組。正文公司爭執上開操作結果不能證明開元公司當初已盡給付義務等語，尚非子虛。
⒎綜上所述，系爭備忘錄第4條第3.2項、第3.3項約定之付
款條件「MP（量產）」既未成就，開元公司自不得請求正文公司給付第2、3期授權金各10萬元。
八、又系爭備忘錄既為兩造成立有效之契約，開元公司並得依其第4條第3.1項約定請求正文公司給付授權金15萬元本息，則本件其餘爭點「若認系爭備忘錄於兩造間不生契約之效力，則開元公司依民法第245條之1規定請求正文公司負締約上過失之損害賠償責任，是否有理？如有理由，正文公司應賠償之數額為多少？」，即無加以審究之必要，併予敘明。
九、從而，開元公司依系爭備忘錄第4條第3.1項約定請求正文公司給付美金15萬元及自99年8月23日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，則為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，判命正文公司如數給付，並為附條件准、免假執行之宣告，就上開不應准許部分，為開元公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖與本院認定不同，惟結論並無二致，仍應予維持。兩造各就其等敗訴部分上訴（除確定部分外），指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其等上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，爰判決如主文。中華民國103年4月23日
民事第二十二庭
審判長法官張競文
法官王本源法官陳婷玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月23日
書記官高澄純附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。