裁判字號：智慧財產法院97年行商訴字第73號判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
97年度行商訴字第73號98年2月12日辯論終結原告甲○○送達代收人乙○○訴訟代理人 楊正評 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人 盧耀民
參加人戊○○
(原名丁○○)上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年8月13日經訴字第09706111090號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要緣原告之前手 鍾玉惠 前於93年11月22日以「三六九素食點心及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「農產品零售、食品及飲料零售、畜產品零售、水產品零售、包子零售」服務，並聲明圖樣中之「素食點心」不在專用權之列，向被告申請註冊，經其審查，准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人戊○○以該註冊商標有違商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，對之提起異議。原告於96年9月13日受讓上揭商標。案經被告審查，以97年4月30日中台異字第941496號商標異議審定書為「異議成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：㈠按「商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，固為商標法第23條第1項第13款所明定，惟該款之適用應以二造商標構成相同或近似及指定與他人同一或類似商品為要件。判斷兩商標近似與否，應就一般商品購買人對該商標如何反應及瞭解，能否引起混淆誤認為斷，故判斷商標是否近似，應總括商標全體，就其外觀、讀音及觀念加以觀察，至商標中之一定部分特易引起一般人之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一定部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標。意即判斷商標之近似與否，應就二造商標之圖樣，施以總括全體之隔離觀察，倘使二造商標圖樣之寓目印象明確，不致因其中一商標圖樣之存在而聯想至另一商標而發生不能辨別之情形，即無近似可言。
㈡據以異議之商標（下稱據爭商標，如附圖2所示）圖樣中「
三六九」一詞，僅具有一般意義，亦非異議人所首創，故尚難謂據爭商標群具有原創性及識別性。既「三六九」為弱勢商標圖樣，且係一普遍性與通俗性之商標圖樣，故據爭商標「三六九」難謂具有識別性，亦不得排除他人使用且無法由單一商標權人獨享。
㈢又依被告所頒布之混淆誤認審查基準（以下簡稱審查基準）
5.2.12「商標圖樣中有聲明不專用之部分者，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對。」是以，素食點心與素食點心之家相較，於觀念上即有極大之差異。素食點心僅單單指名商品名稱，然素食點心「之家」，其重點在於表達一空間之概念。一為實體，一為虛擬。兩者觀念南轅北轍，況系爭商標添加有一朵蓮花座為區別之標誌，消費者根本無混淆誤認之情形。綜上論陳，基於市場公平，以及圖形觀念實際差異之考量下，原處分及原決定機關之理由實有瑕疵。
㈣原決定書認係爭商標與據爭商標所指定之服務品項構成類似
。惟按被告編訂之「商品及服務近似檢索參考資料」，系爭商標指定於第35類「農產品零售、食品及飲料零售、畜產品零售、水產品零售、包子零售。」等服務；據爭商標指定於第43類「餐廳」，兩造商標指定商品種類既不相同，經過交互檢索亦無商品類似之疑慮。況被告當初於編訂分類時，亦經深思審酌，廣納專家學者及一般消費大眾之意見，而區分為不同之類別，故第43類餐廳服務與第35類商品於消費者之觀念中，亦認兩者有極大之不同。若被告認為為近似之服務，為何於註冊實體審查時，賜予原告核准之審定，而今卻有不同結果，可見，被告之異議處分甚有疑問，且忽略原告信賴法規之信賴利益。
㈤再者，商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因素，以一
般社會通念及市場交易情形為依據。一般而言，類似商品間通常具有相同或相近之功能，或者具有相同或相近之材質。本案依一般社會通念，系爭商標係為第35類之各種食品零售及產品零售，據爭商標係為第43類之餐廳，兩者並無使大眾混淆誤認之虞。況我國商標法係採任意註冊原則，即任何人欲於其商品使用商標並受保護者，應依法申請註冊，始能創設商標權。簡言之即商標在未經核准註冊前任何人均得使用，即使商標註冊之後，其保護範圍亦僅及於申請註冊所指定使用之商品或服務範圍。
㈥綜上，系爭商標「三六九素食點心及圖」，並無違反商標法
第23第13款之規定，被告所為之處分，洵有未冾。㈦並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告主張：㈠商標法第23條第1項第13款本文規定：商標「相同或近似於
他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。依前揭法條規定，商標近似及商品或服務類似二項為必須具備要件。而判斷是否有致混淆誤認之虞，被告公告之審查基準，列有各項相關參考因素，本案存在之相關因素之審酌如下：
1.商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭「三六九素食點心及圖」商標，其圖樣由左至右排列，左方置放一朵綻放蓮花，結合其後方之國字數字「三六九」及中文「素食點心」所組成，而據爭「三六九素食點心之家」商標圖樣則係由略大之紅色字體「三六九」國字數字及略小之綠色字體「素食點心之家」，由左至右排列組合所構成。二商標圖樣中「素食點心」、「素食點心之家」為業者常用以表彰商品或服務種類之文字，復分別聲明不在專用之列，是該等文字於相關消費者之認知，其識別性較弱，從而二者整體圖樣予人寓目印象皆有引人注意之相同國字數字「三六九」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，或交易時隔離呼唱之際，可能會有所混淆而誤認二者來自同一或相關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。
2.服務是否類似暨其類似之程度：服務類似之意義，係指服務在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言（審查基準5.3.1參照）。系爭商標指定使用於農產品零售、食品及飲料零售、畜產品零售、水產品零售、包子零售之服務，而據爭商標指定使用於飲食店、小吃店、餐廳服務，依一般社會通念及市場交易情形，飲食店、小吃店、餐廳之餐飲服務所提供之商品通常即包括農畜產品、水產品、食品及飲料、包子等商品，是二者指定服務所提供之商品具有同一或類似之關係，在服務提供者、服務目的（滿足消費者需求）及服務對象等因素上，即具有共同或關聯之處，二商標所提供之服務間即存在相當程度之類似關係。至原告訴稱兩造商標指定使用之服務類別並非相同，亦非類似組群或需相互檢索之類別，非屬類似之服務等語；惟兩造商標指定使用之服務，依一般社會通念及市場交易情形構成近似已如前述，而商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，因此商標法第17條第6項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」自難僅以二者指定服務之類別不同，即謂非屬類似服務，原告所訴，核不足採。
㈡衡酌兩造商標圖樣構成高度近似，指定使用服務間又具相當
程度之類似關係等因素加以判斷，系爭商標之註冊，應有使相關消費者誤以為系爭商標之服務係由參加人所提供，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而發生混淆誤認之虞，揆諸前揭說明，系爭商標之註冊自有前揭法條規定之適用。又本件商標既應依商標法第23條第1項第13款規定撤銷其註冊，則其是否尚有違反同條項第12、14款之規定，即毋庸審究。綜上論述，被告原處分洵無違誤。
㈢並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院查：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品／服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡系爭商標圖樣係由一朵花與中文「三六九素食點心」排成一
列所組成；而據爭商標則由紅色字體較大之中文「三六九」與綠色字體較小之中文「素食點心之家」排成一列所構成。縱系爭商標之「素食點心」及據爭商標之「素食點心之家」，均經聲明不在專用之內，惟商標近似與否，仍應就其整體圖樣（包含聲明不專用之部分）為判斷。準此，以商標整體圖樣相較，二者均有相同之中文「三六九素食點心」，且異時異地隔離觀察，予人主要印象均為相同之「三六九」，不易分辨，自應屬構成近似之商標。
㈢系爭商標指定使用之「農產品零售、食品及飲料零售、畜產
品零售、水產品零售、包子零售」服務，與據爭商標指定使用之「飲食店、小吃店、餐廳」服務相較，二者服務之內容，在消費對象以及服務提供者等因素上常有共同或相關聯之處，是二者之服務，應具有相當程度類似之關係。原告雖訴稱兩造商標指定使用之服務類別並非相同，亦非類似組群或需相互檢索之類別，非屬類似之服務等語。惟查，兩造商標指定使用之服務，依一般社會通念及市場交易情形構成近似已如前述，而商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，因此商標法第17條第6項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」自難僅以二者指定服務之類別不同，即謂非屬類似服務，原告所訴，核不足採。㈣衡酌系爭商標與據爭商標之近似程度；二者服務間具有相當
程度類似之關係等因素，客觀上難謂無使相關消費者誤認二商標之服務係來自同源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，致生混淆誤認之虞，故系爭商標之註冊自有首揭商標法第23條第1項第13款本文規定之適用。
五、綜上所述，被告認系爭商標之註冊有致相關消費者混淆誤認之虞，有違商標法第23條第1項第13款規定，所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年2月26日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官蔡惠如法官陳忠行上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年2月26日
書記官陳士軒