裁判字號：最高法院103年台上字第4533號刑事判決
裁判日期：民國103年12月24日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四五三三號上訴人 林少稘 上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十月二十一日第二審判決（一○三年度上訴字第一八八六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一六七五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林少稘上訴意旨略稱：㈠、原判決事實雖認定上訴人係基於殺人之犯意，明知頸部、頭部係人體之要害，若持刀揮砍將因流血過多而死亡，竟持刀械直接朝被害人 林俊榮 之頸部等處揮砍後，續朝告訴人 謝杰展 之頭部等處揮砍，致林俊榮因出血性休克、右側頸動、靜脈砍創及體部多創性銳器砍創而當場倒地死亡，謝杰展則受有顱骨骨折、硬腦膜下血腫、臉骨骨折等處之傷害，經送醫急救後，始倖免於難等情，但對於上訴人殺人之動機究竟如何，則未予記載，又未明確認定上訴人究係基於確定故意抑不確定故意而殺人，及謝杰展所受前揭傷害，究係於第一階段與上訴人、 林嘉謙 （業經判決公訴不受理確定）打架時所造成或嗣因上訴人持刀揮砍所致，自難認為適法。㈡、依卷附法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定林俊榮之屍體報告顯示，林俊榮之受傷部位，有頭頂下、下顎、頸部、右肩、左上臂近頸處、右側胸、右側第四、五肋骨、左側臀部等處，原判決雖援引該鑑定報告為證，卻謂林俊榮之傷勢除左臀部有一處深及肌肉之砍創傷外，其餘均集中在頸部之人體重要部位；又林俊榮雖受傷多處，但大多傷勢不深，原判決理由卻謂上訴人持刀砍入林俊榮之身體甚深，且已砍斷頸椎云云，顯與前開法醫研究所鑑定報告所載不符；再原判決理由既稱上訴人持刀揮砍之行為，皆未傷及友人林嘉謙，卻又謂林嘉謙僅左手前臂內側遭銳器劃傷，亦即似認係遭上訴人持刀所傷；另林俊榮係受有前開傷害，原判決理由卻稱上訴人刀刀精準地砍向林俊榮之頸部等人體要害部位；上訴人最初係單純遭林俊榮、謝杰展毆打，嗣乘隙逃出店外拿刀再度返回店內，係為營救林嘉謙，惟因再遭林俊榮、謝杰展二人攻擊，乃主張其反擊係屬正當防衛，原判決卻認定上訴人與林嘉謙既和林俊榮、謝杰展互毆，且已乘隙逃出店外，離開互毆現場，又未再受到任何侵害，竟持刀返回店內，直接對林俊榮、謝杰展揮砍，應無正當防衛之適用。亦有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決理由既稱林俊榮所受之傷，均集中在攸關生命安全之頸部人體重要部位，並因右側頸動、靜脈砍斷出血性休克死亡，顯見林俊榮除此以外之其他傷勢，均屬輕微，足證上訴人辯稱其僅係出於自衛，並無致林俊榮於死之犯意乙節，為可採信，原審對此有利於上訴人之事證，未予置論；又上訴人於民國一○二年六月二十五日遭警查獲當日，曾至亞東紀念醫院急診，經該醫院眼科醫師診斷結果，上訴人受有左眼角膜表淺損傷，測得左眼視力約萬國視力表○．七等情，原判決僅據謂上訴人所辯其係受到攻擊而為阻擋云云，顯屬卸責之詞，卻未說明此與前開眼傷兩者有何關聯；再於案發時，林俊榮係先持酒瓶打擊上訴人之頭部，致酒瓶破裂，足見林俊榮極為殘暴，而上訴人雖能逃出店外，但思及林嘉謙正在店內遭林俊榮、謝杰展二人攻擊，非死即殘，乃持刀壯膽再度返回店內，以營救林嘉謙，林嘉謙於第一審中亦證稱其當時似聽見上訴人喊叫伊「同仔」，林俊榮、謝杰展手上並皆持有不明物體，故非上訴人當時未曾呼喊雙方停手或要林嘉謙快逃，更非未受林俊榮、謝杰展二人攻擊，原判決卻未說明前開證據何以不能採為上訴人之行為應已符合正當防衛之證明。並嫌判決理由不備。㈣、辯護人於原審中已辯稱：案發時新北市○○區○○路「天妃小吃店」內之燈光較店外設有路燈之機車停放處昏暗，故依眼睛之機能，上訴人自該店內走至機車停放處時，自較能看清事物，但嗣從店外再度返回店內，其睹物當較為昏暗不明，故上訴人所辯其當時尚能跑至店外機車停放處拿取刀械，再返回店內乙節，與所述當其於拿取刀械再度返回店內時，因店內燈光昏暗，眼睛又被他人毆打受傷，故於見有一黑影向其身上打過來時，為求自衛，乃持刀阻擋該項攻擊，致傷及林俊榮、謝杰展，其確無殺人之故意等語，並無不合，原判決未斟酌及此，仍認上訴人係基於殺人之犯意，顯然違背經驗法則及論理法則。㈤、上訴人再度進入「天妃小吃店」，純為營救林嘉謙，但仍遭林俊榮攻擊，其出於防衛自己之生命、身體，乃揮舞刀械抵擋，洵屬為避免他人生命、身體遭受危難之緊急避難而出於不得已之行為，衡諸當時之環境與情狀，在客觀上已足以引起一般人之同情，如宣告殺人罪之法定最低刑期，猶嫌過重，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，顯與罪刑相當及比例原則相悖云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人殺人（另想像競合犯殺人未遂罪）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑證人胡𤋮、 葉艮山 、 陳美惠 、 賴麗珍 、謝杰展、林嘉謙（下稱證人胡𤋮等）之證述，暨卷附法醫研究所鑑定報告書、台灣新北地方法院檢察署檢驗報告書、法醫解剖照片、新北市政府警察局新莊分局現場勘查報告及亞東紀念醫院診斷證明書、病歷摘要、病危通知書等資料，上訴人係持刀針對林俊榮之頸部及謝杰展之頭部揮砍，力道既大且狠，如何已足認定本件上訴人確係基於殺死林俊榮、謝杰展之犯意為之；上訴人諉稱其於逃出「天妃小吃店」後，因想到林嘉謙尚留在該店內，正受林俊榮、謝杰展之攻擊，剛好其機車置物箱內有把以前拾獲之刀械，遂持該刀械返回店內，欲營救林嘉謙，但因店內昏暗，其眼睛又被毆打受傷，僅能看見燈光及人影，適見有一黑影往其身上打過來，其為防衛自己及林嘉謙之生命、身體，乃持刀阻擋、攻擊，其應係正當防衛，且其於林俊榮倒地後，未再繼續砍殺林俊榮、謝杰展，足見其無殺死林俊榮、謝杰展之犯意，所為僅屬傷害致死犯行，另證人林嘉謙嗣於原審中改稱其於案發時，好像聽到上訴人呼喊「同仔」，並看到謝杰展、林俊榮、上訴人手上皆拿著不明物體互相揮舞各云云，如何之俱無足採。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡、㈢、㈣關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。刑法第十三條定有明文。在學理上，稱前者為確定故意，後者為不確定故意。原判決事實欄已記載：「林少稘與友人林嘉謙於一○二年六月二十四日傍晚相約至新北市○○區○○路○○○號之四『天妃小吃店』唱歌，林嘉謙於同日晚間九時許抵達該店，在店內與隔桌客人謝杰展因故起爭執，經謝杰展同桌友人 胡熙 等人勸和，雙方口頭言和後，林少稘於同日晚間九時二十一分許抵達該店，甫與林嘉謙同桌就坐，即由該店股東陳美惠邀至舞台唱歌，謝杰展即向同桌友人林俊榮抱怨方才向林嘉謙道歉很丟臉，林俊榮聞言便稱要把事情給鬧大，隨即轉身手持酒瓶走上舞台，以該酒瓶砸向林少稘頭部，謝杰展、林嘉謙二人見狀後乃衝上舞台，四人發生扭打……林少稘趁隙跑至店外，竟基於殺人之犯意，至其騎乘之……機車置物箱內取出……刀械……轉身持刀衝回店內，所持刀械鋒利，輕易可奪人之性命，且明知頸部、頭部係人體之要害，若經持刀揮砍將因流血過多而死亡，竟直接朝林俊榮頸部等處揮砍後，續朝謝杰展頭部等處揮砍，當場砍斷林俊榮右側頸動、靜脈，致使林俊榮因出血性休克、右側頸動、靜脈砍創及體部多創性銳器砍創而當場倒地死亡，謝杰展則受有顱骨骨折、硬腦膜下血腫、臉骨骨折等處之傷害……嗣……送至亞東紀念醫院急救……始倖免於難」等情，亦即已認定上訴人殺人之動機係因其在「天妃小吃店」唱歌時，突遭林俊榮持酒瓶砸頭，復被林俊榮、謝杰展毆打之故，且認上訴人明知頸部、頭部係人體之要害，倘持鋒利刀械對之揮砍將會導致死亡，竟仍持刀械分朝林俊榮之頸部及謝杰展之頭部等處揮砍，並致林俊榮當場傷重死亡，謝杰展則因經送醫急救得當，始倖免於死，而有殺人之確定故意，另謝杰展所受之前述顱骨骨折等傷害，係上訴人持刀揮砍所造成。上訴意旨㈠所稱各節，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、依前揭法醫研究所鑑定報告書等資料記載，林俊榮屍體經該所法醫師解剖後，發現有：⑴頭頂下二十二公分，下顎，長十公分，深及皮下，左往右；⑵頭頂下二十三公分，頸部長十九公分，深及氣管和右側頸動、靜脈和第五頸椎，左往右，右後有拖刀痕；⑶頭頂下三十五公分，右肩寬十公分，深及肌肉；⑷至⑹左上臂近頸有表淺砍痕，長十九公分、十公分及二公分；⑺頭頂下四十公分，右側胸，長二十二公分，上往下，下端有拖刀痕，砍斷右側第四、五肋骨及肋間肌肉，但肺臟完整；⑻左側臀部外側長十二公分，深及肌肉等銳器砍創傷。原判決乃據謂：「林俊榮遭被告（上訴人）持刀砍創之傷勢，除左臀部有一處深及肌肉之砍創傷外……其餘係在下顎、頸部、右胸部……、右肩處、接近頸部左上臂處……是該等傷勢均集中在頸部之有關生命安全之人體重要部位處，其中頸部之一刀是造成致死之傷勢……該刀與右胸部……各刀傷長分別為十九公分、二十二公分，分別砍斷氣管、右頸動、靜脈與頸椎（以上頸部傷勢）、肋骨及肋間肌肉（以上胸部傷勢），各刀傷均留有拖刀痕，足證被告（上訴人）係持刀用力集中揮砍林俊榮之頸部……」、「參酌解剖鑑定報告所載之各刀傷均砍入身體甚深（達砍斷頸椎、二根肋骨），顯見其下手之力道甚大」等語（見原判決第十頁末四行至第十一頁第十九行、第十四頁末三行至第十五頁第十行、第十六頁第四行至第六行），旨在說明林俊榮所受之前開下顎、頸部、右胸、右肩、左上臂等傷勢，均集中在頸部或靠近頸部等人體重要部位，且上開各刀傷中，頸部該刀已深及氣管、右側頸動、靜脈、第五頸椎，右側胸該刀亦砍斷右側第四、五肋骨，足見上訴人下手之力道甚大，確有殺人犯意。雖前開各刀傷，除頸部及右側胸二處外，餘或僅深及皮下、肌肉，或祇係表淺砍痕，而原判決稱：「該等傷勢均集中在頸部」、「各刀傷均砍入身體甚深」、「達砍斷頸椎」、「上訴人刀刀精準地砍向林俊榮之頸部等人體要害部位」云云，雖與卷內資料不盡相符，但顯然與判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得執為上訴第三審之適法理由。㈢、依卷附筆錄所載，證人林嘉謙於警詢時已陳稱其當時係在「天妃小吃店」內為阻止上訴人持刀砍殺林俊榮、謝杰展，乃抱住上訴人往店外走，而於返家後，始發現左手臂被刀劃傷（見台灣新北地方法院檢察署一○二年度相字第八四一號卷第七頁反面、第八頁）。足見林嘉謙之左手臂是其為阻止上訴人持刀砍殺之行為時，自己不慎遭該刀劃傷。是原判決理由謂上訴人持刀揮砍之行為「皆未傷及友人林嘉謙」、「林嘉謙僅左手前臂內側遭銳器劃傷……」各等語，即尚無上訴理由㈡關於此部分所指理由矛盾之違法。㈣、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決依憑證人胡𤋮等之證述，以上訴人於與林嘉謙和謝杰展、林俊榮在「天妃小吃店」內互毆、扭打，並趁隙跑至店外後，既已離開互毆現場，且未再繼續受到任何侵害，據謂上訴人嗣再返回該店內，直接持刀向林俊榮、謝杰展揮砍，自非屬為其自己之防衛行為；又以林嘉謙係見上訴人遭林俊榮持酒瓶敲擊頭部後，衝上舞台與林俊榮、謝杰展互毆，於上訴人持刀返回該店時，仍正與林俊榮、謝杰展扭打，而無從分辨何方係屬不法侵害，說明上訴人亦無從主張其持刀揮砍係為林嘉謙正當防衛之餘地。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。㈤、原判決係依據卷附亞東紀念醫院函及前開證人胡𤋮等之證詞，以上訴人於案發翌日經警查獲後在亞東紀念醫院接受診療時，經診斷結果，左眼僅受角膜表淺損傷，視力約萬國視力表○．七，且其猶能自「天妃小吃店」跑至該店外之機車停放處拿取刀械再返回店中，並即精準地向林俊榮之頸部及謝杰展之頭部等人身體要害部位揮砍，又能不傷及林嘉謙，論斷上訴人辯稱其當時在店內因左眼受傷，店內又甚昏暗，致看不清事物云云，並無可採。尚無上訴意旨㈢、㈣關於此部分所指理由不備之違誤。㈥、適用刑法第五十九條酌量減輕其刑與否，係屬法院得依職權裁量之事項，茍未依刑法第五十九條規定減輕其刑，並無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原審以上訴人持刀揮砍二人，造成一人當場死亡、一人經送醫急救始倖免於難，對社會治安之危害甚大，客觀上難認有情堪憫恕或科以最低法定刑度仍嫌過重之情形，因而未適用刑法第五十九條規定酌減上訴人之刑，並已加說明，自無違法可言。上訴意旨㈤所為指陳，係對於原判決已說明事項或屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十二月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官許錦印法官林英志法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月二十九日
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