裁判字號：臺灣高等法院91年上字第343號民事判決
裁判日期：民國92年07月22日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第三四三號
上訴人庚○○訴訟代理人 錢裕國 律師複代理人 鍾美馨 律師
戊○○己○○被上訴人乙○○訴訟代理人甲○○
連耀霖 律師右當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十八日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二五三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠查票據本有流通性，即票據上之權利，得依背書及交付，或單純之交付而轉讓，
無庸適用民法有關債權讓與之規定，原審判決誤認須為債權讓與之通知，實有誤會。今上訴人已受讓系爭支票，則對債務人正御建設股份有限公司（下稱正御公司）有票據債權存在，自得行使抵押權而優先受償。且查系爭借款債權亦早已轉讓給上訴人，否則上訴人之父 黃金龍 何須將抵押權設定給上訴人？實乃於設定抵押權之時，已有轉讓借款債權之真意。而系爭債權讓與之情事，正御公司當時之董事長 黃惠珠 亦為上訴人家族之一員亦知之甚詳，渠等並非未為債權讓與之通知，僅因正御公司為家族企業，而未以書面為之，僅以口頭告知而已。
㈡次查正御公司係家族企業，其中董事及股東等本均屬上訴人庚○○之父母及手足
。正御公司迄今已積欠上訴人庚○○整個家族逾一億二千萬元，並為被上訴人家族之代表人即被上訴人之父親 何雲坊 所不否認，此可參臺灣台北地方法院檢察署八十八年偵字第六０九五號案件之不起訴處分書第三頁所載：「：：經查：被告黃金龍對正御公司確有債權關係，為告訴人代表何雲坊所不否認，且有被告黃金龍提出匯款人為黃惠珠、黃金龍、 黃顯群 之匯款回條聯十紙、支票存款送款簿十一紙、放款繳款存根十六紙在卷足按。又告訴人正御公司與庚○○間，雖無債權債務關係，惟被告黃金龍既係正御公司之債權人，即有權利將上開抵押權設定予其指定之第三人，此乃利益第三人契約，民法第二百六十九條第一項定有明文，係法律所允許之舉：：」可知。按法律上並未禁止利益第三人契約，則上訴人家族將渠等全部債權額由庚○○一人設定最高限額抵押權，為法律所允許之舉。是上訴人與正御公司間確有債權存在，列入分配要屬當然。
㈢末查嗣前開刑事案件雖經被上訴人聲請再議，而遭八十八年度偵緝字第一三六三
號提起公訴，然其認事用法誠有誤會（詳見該案台北地院八十八年度訴字第一一五二號之答辯狀所載，尤查其錯誤之大者，如公訴意旨認本件抵押權之認定足以生損害於正御公司及其他債權人之虞，無非認依上訴人所提卷證所示之債權額僅伍仟叁佰叁拾叁萬柒仟零肆拾叁元，「但其設定一億五千萬元之本金最高限額抵押權，不僅『遠超』過其債權額範圍，且致其他債權人之保障受損，並足生損害於正御公司其他股東。」云云，簡言之，即認上訴人所設定本金最高限額抵押權一億五千萬，遠較其債權額為高將損及他人，然 查姑 不論眾所周知本金最高限額抵押權之行使根本上仍須以真正債權額為限，然其實質上是否有損害之情已難無疑，況查，實則正御公司亦確積欠上訴人家族達一億二千萬元左右，此項事實如前所陳，被上訴人家族之代表人即被上訴人之父親何雲坊實亦不否認。而起訴書所以認定僅五千餘萬元，誠因上訴人不知要提出全部債權證明而生之誤會（蓋起訴書所指八十七年元月十九日之協議書所載有關丙○○之債權八千五百五十九萬元部分，乃上訴人家族代正御公司暫向其支借者，其後不久即已由上訴人家族還清，將丙○○原持有正御公司之用作借款憑證之支票取回。），而因其中有一小部分兌現，故現加計被告家族原持有支票，現支票部分仍有一億零四百五十八萬二千四十三元，其中有部分乃因上證七支票到期後換票而來），是再加上偵查中所陳前揭匯款回條聯、支票存款送款簿、放款繳款存根之金額一千六百二十三萬七千零四十三元（即嗣後於八十六年底至八十七年十一月五日再借予正御公司），合計共達一億二千零八十萬九千零八十六元，是上訴人家族以一億二千萬餘元之債權額，設定本金最高限額抵押一億五千萬元之抵押權，自符常情，而無不合。上開情事，並已經上訴人於該案法官審理當庭提出所持前揭一億餘元之六十七張支票原本查明無訛，並經傳喚證人丙○○到庭證述無誤，要無虛偽。
㈣另被上訴人雖否認上訴人家族對正御公司有債權存在，然查實則被上訴人乙○○
之父即訴外人何雲坊，早於其告訴上訴人偽造文書之上開八十九年度訴字第一一五二號刑事案件九十年三月廿八日開庭審理時，即曾到場陳證當時系爭支票所以開立之原因、方式及數額等，如下「我記得我領一領之後，尚有四千多萬沒拿，他領一領之後，還有八千多萬沒拿，我占三分之一，他佔三分之二，當時公司沒有錢，我們二人去跟向農會借錢，抵押借了二億多後，還剩一億二千萬元，之後他就避不見面，因為我是監察人，所以大家都找我，我是覺得欠錢就要還：：：我知道的，只有八千多萬，他之後再支出的，我不知道，以後開的支票，沒有我的印章，我不承認。」等語，非惟足證其並不否認正御公司欠黃金龍債務，亦足證上訴人家族取得之支票之原因及方式，均與被上訴人家族相同，即均是借錢予正御公司，然後由正御公司開立系爭支票支付上訴人及被上訴人家族以為支付（其中並有部分兌現），從而本件被上訴人乙○○用於本件強制執行用以參與分配所持之正御公司支票誠亦係依上開方式由其父何雲坊處得來，與上訴人取得系爭支票之方式並無二致，參此，則被上訴人明知此情，竟仍執詞辯稱上訴人取得系爭支票之方式有虞，而不得主張票據權利，自難令人甘服。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提㈠正御公司股東名簿；㈡抵押權設定契約書；㈢匯款回條聯支票存款送款簿、放款繳款存根一件；㈣不起訴處分書一件；㈤刑事筆錄二件；㈥正御公司欠丙○○、黃金龍、何雲坊、 周金龍 債務明細表四紙；㈦公司簽發支票六七張明細表及支票影本；㈧請求訊向證人黃金龍、庚○○、丙○○為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴人起初主張其家族對正御公司有債權，以其名義設定抵押權，其本人對正御
公司並無債權存在，係屬第三人利益契約。 嗣改 主張其父黃金龍將對正御公司之債權轉讓與上訴人。惟質之黃金龍則稱，上訴人亦有借錢給正御公司，乃設定抵押權與上訴人，由上訴人一人出面向正御公司催討，上訴人如將錢索回，黃金龍之債權部分，應還給黃金龍。依黃金龍之證詞，係黃金龍委任上訴人，以上訴人之名義設定抵押權，向正御公司追索債權，並非黃金龍將債權轉讓與上訴人。最後被告上訴人又改稱係丙○○代書借款予正御公司，由上訴人代正御公司還丙○○，而取得正御公司所簽發之支票。惟經丙○○證實並無其事。上訴人前後供述，反反覆覆，莫衷一是，顯不可採。
㈡所謂第三人利益契約，依民法第二百六十九條規定，係以契約訂定向第三人為給
付，與本件上訴人對正御公司及黃金龍無債權存在，卻登記為抵押權人之情形，完全無關，自不得謂係第三人利益契約。從原證二之起訴書中，正御公司監察人何雲坊代表該公司對黃金龍、庚○○等人提起告訴虛偽設定抵押權，黃金龍在該案中提出其本人及黃惠珠、黃顯群之匯款回條、支票存款送款簿、放款繳款存根等，從無上訴人庚○○借款給正御公司之任何憑證，上訴人對正御公司既無債權存在，設定抵押權時復未記載係代表其家族為抵押權人，依物權登記主義，自不發生效力。顯係臨訟卸責或圖謀不法利益之詞，被上訴人否認之。
㈢事實上，由上訴人及證人之前後陳述可知，上訴人對正御公司並無債權存在，其
，本件抵押權標的之不動產，聲請查對拍賣，上訴人乃以抵押權人之身分，參與分配，至於債權憑據之支票，則由他人提供，再由上訴人提出於執行法院，上訴人自始至終未對正御公司取得債權。上訴人雖亦主張因債權轉讓，而取得提出參與分配之支票債權，惟上訴人就該支票如何而來？由何人受讓債權？何時受讓債權，均無法舉證以實其說。因此雖空有抵押權之設定，惟如在該不動產被查封後，抵押權人仍未取得債權者，自不得於分配時，主張受讓債權而參與分配。上訴人自始自終對正御公司並無債權存在，自不得參與分配，原判決並無違誤，謹請駁回上訴，至感法便。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提出起訴書一件、請求詢問證人丁○○。
丙、本院依職權調取原法院八十八年民執字第一七二九九號拍賣抵押物強制執行卷㈡臺灣台北地方法院八十九年訴字第一一五二號偽造文書罪全卷。
理由
一、被上訴人原審起訴主張：訴外人正御建設股份有限公司所有台北縣中和市○○○段第一五六之一地號土地及地上房屋建號一００二０、一００二一、一００二四、一００二九號四戶房屋，經原法院八十八年民執水字第一七二九九號拍賣抵押權強制執行事件（聲請人為訴外人寶島商業銀行股份有限公司）拍定後得款新台幣（下同）四百二十萬七千元，即分配表丁表部分伊為上開房地實施假扣押之債權人兼普通債權人。被上訴人雖予上開房地設定本金最高限額一億五千萬元之抵押權登記，實者對於債務人正御公司並無債權，自不能列入分配表（丁表）優先受償，原執行法院誤予列入，致被上訴人原可得分配之二百一十二萬五千三百九十三元，未受分配，自得提起分配表異議之訴。爰求為判決命執行法院將丁表部分被上訴人債權剔除改列為如原判決附表二所示之分配表。
二、上訴人則以：債務人正御公司係家族公司，董事長、股東均為上訴人之父母及手足，公司原已積欠上訴人父親黃金龍一億二千萬元，黃金龍乃將其對於正御公司之債權讓與上訴人，並設定本件抵押權以資擔保，此亦為正御公司當時董事長、庚○○所知悉，伊因受讓而取得債權，並非虛偽，自得列入分配表優先受償等語資為抗辯。
三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。強制執行法第三十九條第一項定有明文。而未於分配期日到場之債務人或債權人，於受異議之通知後三日內已為反對陳述者，法院應通知聲明異議人，此時異議並未終結，為異議之債權人或債務人，得於分配期日起十日內向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第四十條之一第二項、第四十一條第一項、第三項分別定有明文。經查原法院八十八年度執字第一七二九九號拍賣抵押物強制執行事件，債務人正御公司上開不動產業經拍定，於九十年十月二十九日作成分配表，嗣於同年十一月二十日更正分配表（丁表部分）並定於九十年十一月二十七日為分配期日，上訴人於該強制執行事件中，陳報其對債務人正御公司之債權為一億零一萬六千八百八十一元，並提出正御公司簽發、金額共達00000000元之支票二十六紙為債權證明（並陳明另有三千萬元已於原法院九十年度執字第一六七０一號強制執行事件提出求償），原法院將上訴人陳報之債權一億零一萬六千八百八十一元列為優先債權，並以此金額核算執行費為七十萬零一百一十八元，分配金額為三百四十六萬九千一百四十六元，本件被上訴人為普通債權人，因而已無餘額可供分配（如原判決附表一），被上訴人乃於分配期日前之九十年十一月十三日向執行法院聲明異議否認上訴人之債權，上訴人於同年月二十一日具狀反對等情，業經本院調取上開八十八年度執字第一七二九九號拍賣抵押物強制執行事件卷宗核閱無訛，是被上訴人於分配期日起十日內之九十年十一月三十日提起本件分配表異議之訴，即無不合，先此敘明。
四、被上訴人主張伊為執行債務人正御公司之普通債權人將因上訴人是否有優先受償之債權而影響其分配金額等情，業據其提出原執行法院之分配通知書二件、不起訴處分書一件為證（見原審卷第七頁至第十三頁、第三十四頁），而被上訴人其假扣押債權業經臺灣台北地方法院台北簡易庭八十九年北簡字第六０一一號判決勝訴確定，有宣示判決筆錄及確定證明書各一件惟於原執行法院卷（見同上執行卷二宗第七九五頁至第七九九頁），上訴人於前揭強制執行事件中並未提出任何執行名義聲明參與分配，而係原執行法院以其為上開不動產之抵押權人，依職權通知其檢具抵押權及債權證明文件具狀參與分配及通知其陳報實際債權額及計算書，始於九十年廾一月七日提出借據原本（按即債務人正御公司所簽發二十六紙支票）、他項證明書及抵押權契約書具狀陳報債權金額等情，有陳報狀影本附原審卷可參（見原審卷第四十三頁至第四十五頁），且經本院調上開執行卷核閱無訛（見同上執行卷第一宗第一三八、第一三九頁，第二宗第七六七頁，第八三二頁至第八四七頁，第六０七頁至第六一０頁），是上訴人僅係單純行使抵押權優先受償而已，苟無抵押權所擔保之債權，因其別無其他執行名義即不得受分配，要無疑義。
五、按最高限額抵押與一般抵押不同，最高限額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應登記，始生物權之效力，但如因內容過於長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出最高限額抵押設定契約書，有該項債權之記載，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。分別經最高法院六十二年台上字第七七六號、八十四年台上字第一九六七號著有判例可參。經查上訴人所行使之抵押權係八十七年八月十九日所登記以正御公司及黃金龍（兼連帶債務人）所提供包含上開房地共計土地四筆、房屋十三筆，所設定權利總值本金最高限額一億五千萬元之抵押權，其權利存續期限自八十七年八月十日起至一三七年八月九日，債務清償日期依各個債務契約所訂，又抵押權設定契約書之附件即其他約定事項第一項：立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押權之擔保範圍包括債務人，擔保物提供人對抵押權人為擔保對抵押權人現在、將來所負之借款、票據（包括簽發、背書、承兌、保證票據）保證損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生全部損害之賠償，此有他項權利證明、抵押權設定契約書及其他約定事項各一件附於執行卷可佐（見執行卷第二宗第六０七至第六一０頁、第八三五至第八三頁），是本件抵押權所擔保之債權應僅限於八十七年八月十日至一三七年八月九日間所發生之債權，包括借款、票據、保證等債權，應無疑義。查上訴人於執行法院陳報抵押權之債權證明文件即狀內所載「借據原本」、實際上係二十六紙由正御公司所簽發之支票，總金額為七千零一萬六千八百八十一元（另三千萬餘元於他案執行中提出求償），簽發日期自八十七年一月十三日至八十七年五月二十二日均係無記名式支票，且票據背面均未經背書等情，業經本院調取執行卷核閱無訛（見執行卷第二宗第八三七至第八四七頁），俱見此等票據之清償期均在本件最高限額抵押權權利存續期限之前，經提示由證人丙○○辨認，亦陳證：並未看過此等支票等語（見本院卷第二七二頁），並陳證：本件抵押權登記係由黃金龍委託伊辦理，庚○○本人並未告知伊為何要辦抵押權設定等語，依照前揭「其他約定事項」第一項，擔保現在、將來所負借款、票據債務等文義，即難認為本件抵押權設定登記所擔保之債權範圍，包括過去已發生之債權。足見上訴人於執行卷所陳報之債權均不在系爭抵押權所擔保之債權範圍內，依首揭規定當不得行使抵押權優先受償。上訴人所辯：正御公司積欠上訴人家族一億二千萬元，到期後除一小部分兌現外，其他大部分未兌現，乃加計上訴人家族原有支票，另行開立支票加以展期，故迄今支票部分仍有一億零四百五十八二千零四十三元（上證八）等語，縱令非虛，然經核閱其提出之上証八之支票及明細表所載支票到期日（即票面簽發日），均係在八十七年一月一日至八十七年五月二十二日間（見本院卷第一七四頁至第二０二頁）均係本件抵押權設定登記前已發生之債權，同上說明，亦不能認為係本件抵押權所擔保之債權。
六、上訴人復辯稱：伊對正御公司之債權係受讓同其父黃金龍云云，惟據證人黃金龍於本院所陳證情節，先則陳證：伊於四、五個月內收的幾百張支票轉讓與庚○○，由庚○○作為債權人，讓渡金額不記得，八十七年七、八月間讓渡的，詳細日期不記得，沒有書面契約等語（見本院卷第一三三、第一三四頁），繼而陳稱：庚○○也有借公司錢，我是想設定登記只要一個人就好，由她一個人向公司要就可以，由她全權處理，因為我不願意參與這件事，如果庚○○將錢要回來的話，我的部分應該要還我，如果她不還我，送她也沒關係，：：：我的部分授權庚○○幫我要回來，授權額度多少不曉得等語，前後不一（見本院卷第一三五頁），則其是否將對正御公司之債權讓與上訴人，不能無疑。又證人黃惠珠即庚○○姐妹兼正御公司之董事長雖陳證：公司向丙○○陸陸續續借款六千萬元，八十七年要我們還，公司沒錢，由庚○○來還錢，另有一部分係伊父親黃金龍三千七百一十萬元之債權所以設定抵押權云云（見本院卷第一四二頁至第一四四頁），然其陳證情節與證人丙○○所述：公司建造當中資金需要週轉，伊曾幫忙調現，借款時間約在八五、八六年，陸陸續續借錢，總數不會超過一千萬元，支票（即借錢憑證）如果跳票，印象中黃金龍有幫公司清償，但黃惠珠、庚○○、黃顯群三人沒有替公司清償等語（見本院卷第二六八、第二六九頁），顯然不符，且公司當時之出納即證人丁○○亦證述：公司有向黃金龍、何雲坊借款，丙○○的票係交給黃金龍拿去的，伊不知道庚○○有拿錢出來償還公司積欠丙○○的款項等語（見本院卷第二四二至第二四五頁），尚無法證明上訴人庚○○曾代公司還償積欠丙○○之借款，況證人黃惠珠所提出公司積欠丙○○、黃金龍債務等明細表二紙（見本院卷第一四六至第一四七頁）、（依丁○○所述此等票據均係交由黃金龍拿去），此等票據之到期日均在八十六年八月、九月間，顯非本件抵押權權利存績期限所生之債權，縱令如上訴人所辯：公司支票如跳票即另行開立支票展期，如上證八者等語（見本院卷第一五八頁書狀），然上証八之六七張支票，亦係抵押權設定以前所發生之債權，不在本件抵押權所擔保之範圍內，亦如前述。再者黃金龍所述：於八十七年七月、八月間將債權讓與上訴人等語縱令非虛，然黃金龍亦同時陳證：讓與時沒有書面契約等語，且從執行卷所附由上訴人所陳報之二十六紙支票，均未有背書或背書日期之記載，均無法證明上訴人取得或受讓前開二十六紙支票，係在本件抵押權存續期限即八十七年八月十日至一三七年八月九日間所取得，亦不能認為係本件抵押權所擔保之範圍。至上訴人所提出之匯款回條聯十紙、支票存款送款簿十一紙、放款繳款存根十六紙等憑證（見本院六十九頁至八五頁），其匯款人或繳款人均非上訴人，其中雖有七張放款繳款存根係在八十七年九月二十四日至八十七年十一月六日所繳（見本院卷第七十一頁至第七十三頁），然此等債權顯與黃金龍所證讓與時間不合，亦不能證明係黃金龍所轉讓之債權，亦不能認係本件抵押權所擔保之範圍。
七、抵押權所擔保之債權之種類範圍，須依法登記始生物權效力，已如前揭判例所示，又抵押權不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，民法第八百七十條定有明文，是以債權人能否將債權保留而將抵押權單獨指示由第三人享有行使，已非無疑，上訴人援用臺灣台北地方法院檢察署不起訴處分書主張上訴人家族將渠等全部債權由庚○○一人設定最高限額抵押權，此係利益第三人契約，為法之所許等語，為上訴人取得抵押權來源之依據（見本院卷第十七頁、第八八頁），縱令非虛，然本件為最高限額抵押，上訴人既不能證明其陳報之債權證明即二十六紙支票係在權利存續期限發生，而為抵押權所擔保範圍所及之債權，亦無從憑該抵押權優先受償。
八、綜上所述，上訴人所持以行使本件抵押權之票據，並非本件抵押權擔保範圍及效力所及，自不得列入優先分配受償，原執行法院予以列入分配表，即有未合，被上訴人提起分配表異議之訴，請求剔除，核無不合，從而原審為被上訴人勝訴判決尚無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當求予廢棄，非有理由。
九、兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，斟酌後認為與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十二日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官游婷麟法官吳謀焰右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年七月二十四日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。