裁判字號：臺灣嘉義地方法院96年訴字第598號刑事判決
裁判日期：民國97年05月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決96年度訴字第598號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現於臺灣彰化監獄另案執行中）選任辯護人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師 張蓁騏 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第643號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可持有手槍，處有期徒刑柒年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案克羅埃西亞製HS2000型制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、丁○○因不詳原因對戊○○心生怨恨，竟基於重傷害以及未經許可持有手槍、子彈之犯意，先自不詳處所取得克羅埃西亞製HS2000型口徑9mm之制式半自動手槍（槍枝管制編號：
0000000000號）1枝，以及同口徑制式子彈數顆，以作為重傷害戊○○之工具，嗣於民國93年11月29日晚間8時10分許，丁○○攜帶上開手槍及子彈，頭戴鴨舌帽、臉戴口罩，前往嘉義市○區○○里○○鄰○○○街○○號1樓之戊○○住處，未經許可無故侵入其內（侵入住宅部分未據告訴）， 朝適 在客廳看電視之戊○○左臂、右腿各開1槍，左腿開2槍，致戊○○受有左前臂穿透傷及橈動脈、肌腱斷裂、兩側大腿穿透傷及肌腱斷裂、左股骨開放性骨折、左小腿穿透傷、右足穿透傷之傷害，經送醫急救，四肢機能始未毀敗。丁○○於開槍後迅速逃逸，並將上開槍枝及子彈藏放於其位於嘉義市○○○路○○○巷○○弄○號3樓之住處房間內。嗣於93年12月
3日上午，丁○○之母己○○前往嘉義市警察局第一分局報案，並帶同警方於上址起獲上開作案用之手槍1枝（含彈匣
1個）、子彈2顆，始悉上情。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人己○○於警詢中所為陳述有證據能力：
(一)按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之
2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外賦與證據能力。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等，可認定先前之陳述較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決、97年度台上字第1738號判決意旨參照）。
(二)按證人己○○於警詢中證稱查獲扣案手槍、子彈之房間為被告專用房間，扣案槍、彈為被告所有；嗣經被告聲請傳喚到庭具結證述後，己○○改稱該房間案發時係供友人 陳宏城 居住，扣案槍、彈非被告所有，係經由被告轉達而得知陳宏城在其住處放有手槍云云；其審判中之證述與警詢中之陳述即有所不符。惟：⑴依證人己○○之警詢筆錄記載，員警於詢問完畢後，警詢筆錄係經證人親閱無訛，始簽名捺印（見第0000000000號警卷第6、14頁）；另經本院傳訊當時為己○○製作筆錄之警員丙○○，其具結證稱：筆錄製作完都有讓己○○看過才簽名，且問筆錄的時候己○○可以看到電腦螢幕，所以筆錄記載的和她所講的如果不符合，她應該會反應等語（見本院卷第274、275、278頁）；證人己○○於本院審理中亦表示警詢時警員並未對其刑求、逼供或教其如何說，係依自由意思陳述（見本院卷第133頁）；是證人己○○於警詢中所為陳述應係出於任意性，而無不可信之瑕疵存在。⑵再依警員丙○○、庚○○之證述，93年12月3日之所以會對證人己○○製作筆錄，係因渠等承辦之戊○○槍擊案發生後，同事查訪結果是綽號「 阿迪 」之人（即被告丁○○）做的，警方曾透過關係策動「阿迪」出來投案，但是他不願意，後來「阿迪」的母親即己○○就主動打電話到嘉義市警察局第一分局去，說要報案，當天曾對證人己○○製作2次筆錄，其間己○○更帶同警員至其上開 吳鳳南路 住處3樓被告丁○○專用房間內起出作案用手槍、子彈，且親筆繪製藏放槍、彈之房間現場圖（見本院卷第273至284頁）；參以證人己○○係被告丁○○之母，彼此為至親關係，平日感情甚篤（見偵緝字卷第4頁），證人己○○並自承其學歷為國中畢業、識字（見本院卷第140、146頁），應非智慮淺薄之人，衡諸常情，若扣案手槍及子彈非被告所有，而係陳宏城藏放於上開住處房間內者，證人己○○當無可能主動致電警局表明欲代子投案，並於警詢時捏詞指稱被告將作案用之手槍藏放在住處3樓被告專用房間抽屜內等語，而故為陳宏城脫罪，並入其子（即被告）於持有手槍等重罪。⑶又被告丁○○自89年12月22日即因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件遭通緝，迄至95年10月13日始於高雄小港機場為警緝獲，並於翌日發監執行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告之95年10月14日警詢筆錄（見第0000000000號警卷第3至
6頁）在卷足稽，是證人己○○93年12月3日至警局製作筆錄時，被告尚在通緝期間，且依證人庚○○之證述，證人己○○當日係獨自1人前往警局製作筆錄（見本院卷第284頁），並無其他訴訟關係人在場；嗣證人己○○於95年11月21日本案偵查中、96年6月1日本院95年度感裁緝字第2號被告遭移送檢肅流氓條例案件審理中，以及96年12月17日本案審理中到庭作證時，因被告已遭緝獲且堅詞否認犯行，證人己○○於本院審理中具結作證時，被告更全程在庭聆聽，證人難免基於親子之情，受被告之影響而一改先前所為證述、設詞迴護被告。⑷綜上足認證人己○○於警詢中所為陳述，係在主動報案情況下所為任意性陳述，且未受被告之干擾，而具有較可信之特別情況。參以其證述涉及扣案手槍、子彈是否為被告所有，對於證明被告犯罪事實之存否具有必要性，揆諸前開說明，應認其警詢陳述有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，而有證據能力。
(三)另公訴人於本院審理中，曾聲請勘驗證人己○○之警詢錄音，經本院電詢本件承辦警員庚○○，其稱警詢錄音僅針對犯罪嫌疑人，故證人己○○並無警詢錄音帶，有本院辦理刑事案件電話記錄查詢表1紙在卷可參（見本院卷第39頁）；證人丙○○、庚○○嗣雖於本院審理中分別證稱在製作己○○警詢筆錄時好像有錄音、但不能確定，應該有錄音、但錄音帶不知道在何處等語（見本院卷第274、280頁）。惟按刑事訴訟法第100條之1係規定訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影；其立法理由在於司法警察官或司法警察之詢問筆錄，在訴訟程序中，時有被告或辯解非其真意，或辯解遭受刑求，屢遭質疑，為建立詢問筆錄之公信力，以擔保程序之合法，故規定詢問過程應全程連續錄音並錄影，並應於一定期間內妥為保存，偵審機關如認為有必要時即可調取勘驗，以期發現真實，並確保自白之任意性。惟證人係陳述其親身見聞之事實，以協助釐清案情之人，司法警察詢問證人時，通常應不致扭曲其真意或對證人刑求而違法取證，故詢問證人時並無應錄音、錄影之規定。己○○於警詢中雖稱係代其子即被告投案，惟仍係立於證人之地位而為陳述，是本件雖查無己○○之警詢錄音帶，惟尚難以此遽認其警詢程序違法，辯護人主張警員詢問證人己○○時，亦應準用前引刑事訴訟法之規定錄音、錄影，否則無證據能力云云，尚有誤解。
(四)辯護人另主張證人己○○警詢所為陳述係屬傳聞，無證據能力。惟查，證人己○○於93年12月3日11時10分之第一次警詢中陳稱其經由被告之告知，得知被告涉及嘉義市○○街槍擊傷人案部分，固屬傳聞陳述而不得作為證據。然證人己○○於當日警詢中另證稱：被告曾在當日上午10時25分許撥打電話給證人，經證人親自查看後，在吳鳳南路365巷76弄3號3樓之被告專用房間化妝檯抽屜內發現裝有黑色手槍之紙袋，經其帶同警方前往執行搜索，在上開房間抽屜內查扣黑色手槍1把、子彈2顆，警方查扣之物品為其子丁○○所有等語，則係就其親身見聞、體驗之事實而為證述，並非以聽聞自被告之審判外陳述作為供述之內容，自非屬傳聞陳述，而得採為判決之基礎。
二、現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據，然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，係依前述規定及作業程序，由嘉義市警察局刑事警察隊將上開扣案之手槍、子彈，以及在被害人戊○○遭槍擊之現場採集之彈殼等證物送交內政部警政署刑事警察局為鑑定後，由該局所出具之鑑定報告，揆諸前揭說明，自有證據能力。
三、末按，刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查：本案被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，對於被害人戊○○於警詢及偵查中所為證述、財團法人天主教聖馬爾定醫院出具之戊○○診斷證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘查採證或搜索紀錄同意書等，均未就證據能力聲明異議，復經本院於審判期日一一提示供其等表示意見，本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，並無不法情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自有證據能力，而得採為本件認定事實之基礎。
貳、實體部分：
一、認定本件犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固不爭執被害人戊○○曾於上記時、地遭人侵入住宅後，以扣案手槍連開4槍，致受有左前臂穿透傷及肌腱斷裂等傷害，以及扣案手槍、子彈係警方於93年12月3日在被告位於嘉義市○○○路○○○巷○○弄○號3樓之住處房間內起獲，惟矢口否認有何未經許可持有槍彈及重傷害之犯行。被告及其辯護人均辯稱：被告93年11月至12月間處於通緝狀態，警方搜捕甚急，不敢返回或留在其吳鳳南路之住處，該住處房間係由綽號「 城叔 」即陳宏城之男子借住使用，被告係接獲陳宏城以電話通知有某樣東西寄放在上開住處房間內，並要被告轉告其母即己○○上情，被告因而於93年12月3日10時25分以電話通知己○○，惟被告接獲陳宏城之電話時，並不知陳宏城寄放之東西係槍枝，更未以此槍枝涉犯93年11月29日晚間8時許發生之嘉義市○○○街戊○○槍擊案云云。惟查：
(一)被害人戊○○93年11月29日20時10分許在嘉義市○區○○里○○鄰○○○街○○號1樓客廳看電視時，突有1名戴帽子及口罩之男子進入屋內，持1把黑色短槍走到戊○○之身側，未開口說話即朝戊○○之身上開槍，致戊○○受有左臂1槍、右腿1槍、左腿2槍，共計4處槍傷，該名歹徒因頭戴鴨舌帽及口罩，故無法看見其臉部，但其年約20至30歲，身高約
165至170公分左右，比身高174至175公分之戊○○矮一點，身材瘦瘦的，動作很快，前後停留時間不到5分鐘，業據戊○○迭於警詢及本院審理中證述纂詳（見第0000000000號警卷第15至20頁、本院卷第99至108頁）；被害人戊○○雖因未看到對其開槍者之面貌，而無法確認行兇者是否為被告丁○○，惟戊○○於偵查中依檢察官之指示當庭辨認被告時，曾證稱槍擊者之特徵與在庭被告有點像（見偵緝字卷第30頁）；另被告係00年00月00日生，本件槍擊案發時年約27歲，身高為168公分，與戊○○上開所述相吻合，則有證人己○○指認被告照片在卷可佐（見第0000000000號警卷第9頁）。再戊○○於93年11月29日遭受槍擊後送聖馬爾定醫院急診，經診斷受有左前臂穿透傷及橈動脈、肌腱斷裂、兩側大腿穿透傷及肌腱斷裂、左股骨開放性骨折、左小腿穿透傷、右足穿透傷之傷害，醫師進行深部清創、左前臂動脈及肌腱修補、兩側大腿肌腱修補、深部清創、縫合手術後，住院治療多日，四肢機能始未達完全喪失效用之重傷程度，亦有聖馬爾定醫院93年12月7日開立之診斷證明書在卷可憑（見第0000000000號警卷第36頁）。而被告曾於93年12月3日10時25分許撥打己0000-0000000號之住宅電話，己○○與被告通話後，隨即至其位於嘉義市○區○○○路○○○巷○○弄○號之住處3樓被告專用房間查看，在房間內之化妝檯第3格抽屜中發現有1只土黃色紙袋，內有1把黑色手槍，故立即至嘉義市警察局第一分局刑事組報案；嗣經己○○帶同警方前往上址搜索，於前開被告專用房間化妝檯右側第3格抽屜查扣黑色手槍1把、子彈2顆，扣案物為被告所有等情，亦據己○○於警詢中證述纂詳（見第0000000000號警卷第1至6頁、第11至14頁），並有己○○指認被告之口卡片及照片、己○○親筆繪製及簽名捺印之被告藏放槍械房間現場圖、嘉義市警察局第一分局93年12月3日搜索扣押筆錄、搜索同意書、扣押物品目錄表、扣押物品收據、嘉義市警察局現場勘查採證或搜索紀錄同意書、己○○帶同警方前往吳鳳南路住宅起槍及扣案槍彈照片10張在卷可佐（見第0000000000號警卷第7至10頁、第22至31頁）。而扣案手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）認係克羅埃西亞製HS2000型口徑9mm之制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；子彈2顆經全部試射，認均係口徑9mm制式子彈，均具殺傷力；另將上開手槍試射之彈頭、彈殼與嘉義市警察局刑事警察隊採驗送鑑之「戊○○遭槍擊案」證物彈頭1顆、彈殼
3顆比對結果，其彈底及來復線上特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，則有內政部警政署刑事警察局94年1月26日刑鑑字第0930250749號槍彈鑑定書在卷足憑（見第0000000000號警卷第32至35頁）。綜上堪認被告確曾於93年11月29日晚間8時10分許，持扣案槍、彈至被害人戊○○上開蘭州二街之住處，朝戊○○之手、足共計射擊4槍，致戊○○受有前述診斷證明書所載傷勢。
(二)被告雖辯稱上開吳鳳南路之住處房間在本件槍擊案發生時係由陳宏城居住使用，扣案槍、彈為陳宏城所有，係陳宏城槍擊戊○○云云，然查：
1、被告於偵查中先供稱：住處查獲的手槍是父親的好朋友城叔（筆錄誤載為「 陳叔 」）的，城叔只有說「東西放在電視櫃下」；嗣又改稱：陳宏城打電話告訴我他把東西「放在房間裡」，叫我通知我母親（見偵緝字卷第3頁背面、第24頁）。另其於本院95年度感裁緝字第2號案件96年6月1日庭訊中先供稱陳宏城在其吳鳳南路家中住了至少2、3年（見本院95年度感裁緝字第2號影卷第156頁）；嗣又於本院審理中改稱「城叔」都是有時候去住一下，確實住多久不知道（見本院卷第301頁）。又被告曾於95年11月2日警詢時供稱：城叔告訴我說他（指城叔）與 水明 發生糾紛出事；95年11月21日於檢察官訊問時供稱：陳宏城打電話告訴我他跟水明間有發生糾紛，是他槍擊戊○○，他把東西放在房間裡，叫我通知我母親（見偵緝字卷第14頁、第24頁）；嗣又於本院審理中改稱：93年12月3日「城叔」打電話時在電話中並沒有說他跟誰發生什麼事，也沒有說他有去開槍（見本院卷第
301頁）。其就陳宏城居住於被告吳鳳南路住處之時間、陳宏城電話中所述內容為何等各點之供述，均前後反覆，是否可採，已非無疑。
2、由以下各點，足認己○○於本院95年度感裁緝字第2號案件審理中及本案偵審中證稱起獲扣案槍彈之房間係陳宏城所居住、扣案槍彈非被告所有云云，顯與事實不符，而為迴護被告之詞：
⑴證人己○○雖自偵查中即改稱扣案槍、彈非被告藏放，該房
間係陳宏城居住，惟其於偵查中就檢察官詢問：「何以你在警詢中均未提到陳宏城其人？」，係答稱：「沒注意。」（見偵緝字卷第22頁），嗣於本院審理中卻改稱：在警局製作筆錄時有向警察提及 阿城 這個人，但是警察沒有寫在筆錄裡面（見本院卷第133頁）；其證述前後不一，亦與證人即本案承辦警員丙○○、庚○○於本院審理中一致具結證稱：己○○警詢時並沒有提到「阿城」或「陳宏城」這個人、也未曾提到槍彈是陳宏城或別人寄放在其住處（見本院卷第275、280頁）等語不符。
⑵就被告93年12月3日上午10時25分打電話給己○○時所述內
容，己○○於本院審理中證稱：「我兒子跟我說阿城叔叔聯絡不上我，所以跟他聯絡，之後他說阿城叔叔有跟他說家裡有放手槍。」、「（問：所以丁○○打電話給你時，你就知道家裡放有手槍？）是，是丁○○跟我說的。」、「（問：丁○○在電話中有無提及蘭州街的槍擊案？）沒有」，己○○並證稱丁○○在電話中未提及槍是何人的，其亦未詢問槍在何處，是在1、3樓到處找，最後才在3樓前面的房間找到槍，以及其至法院作證時的印象比案件剛發生時的印象深刻云云（見本院卷第142至147頁）。其上開證述，除陳稱時間越久記憶卻越清楚，有違常情外，亦與被告95年10月14日為警緝獲後於警察及檢察官訊問時一再供稱：陳宏城打電話給被告時，只有說「東西」放在電視櫃下，未說「東西」是指槍，並說他（指陳宏城）跟水明有發生糾紛，是他槍擊戊○○，要被告轉告己○○，故被告係到警局之後才知道那個東西是槍（見偵緝字卷第3頁背面至第4頁、第14頁、第24頁）等語不符。
⑶證人己○○於本院95年度感裁緝字第2號案件審理中復稱：
至警局報案時並未繪製被告房間之現場圖並指明槍枝起獲地點（見95年度感裁緝字第2號影卷第151頁）。惟該現場圖係在93年12月3日警詢中由己○○親筆繪製，業經證人丙○○、庚○○於本院審理中一致證述明確（見本院卷第277、
283頁），並有己○○親筆簽名捺印之現場圖附卷足稽（見第0000000000號警卷第10頁）。是己○○上開所述顯與事實不符。
⑷又若如證人己○○於本案審理中所述，其93年12月3日當天
前往警局報案時曾提及陳宏城、未說扣案手槍及子彈係被告所有，則嗣後警方通知被告到案說明以及被告遭通緝時，己○○應知悉檢警已將被告鎖定為本案犯罪嫌疑人；又依己○○所述，被告逃亡期間仍會在生日、假日、節日打電話給己○○（見本院卷第141頁），則本件於93年底案發後，被告當已經由與證人己○○電話聯繫，而得知警方曾至其吳鳳南路住處搜索並查扣手槍及子彈，以及警方將其鎖定為犯罪嫌疑人。而93年初至94年9月陳宏城係保外就醫，臺灣嘉義監獄每月均會派員查看陳宏城之醫療情況，而確實掌握陳宏城之行蹤，衡諸常情，己○○理應主動或應被告之要求出面向警方澄清被告未涉案、犯罪嫌疑人為陳宏城，以便警方得以即時查緝陳宏城，並為被告洗清冤屈。惟己○○竟迄至95年10月間被告遭緝獲後，在陳宏城已因病死亡，無從傳喚其到庭釐清事實之情況下，始於至偵查庭作證時翻異前詞，其上開所為亦顯有悖於常情。
3、由下列各點足認扣案槍彈應非陳宏城所有，陳宏城亦未持之槍擊戊○○：
⑴證人乙○○即陳宏城生前之密友、證人甲○○即陳宏城93年
間之女友，雖均於本院審理中證稱：陳宏城93年8月間與甲○○分手後，因無人照顧，曾搬至吳鳳南路365巷76弄3號居住約3、4個月；並稱陳宏城93年保外就醫期間仍可正常走路、行動，因生病而脾氣暴躁，曾說過若有人得罪他要開槍讓那個人好看、他隨時準備好工具車拼等語（見本院卷第
121至123頁、第125頁、第130頁、第267至268頁）；惟甲○○證稱陳宏城並未說過有何人得罪他、沒有看過陳宏城持有槍枝、未曾聽陳宏城提過戊○○，陳宏城搬到吳鳳南路後，證人甲○○即未曾去過該處，不清楚陳宏城住幾樓，且其93年10月之後即未曾與陳宏城聯絡，不清楚陳宏城何時開始身體狀況變差（見本院卷第268至270頁）；乙○○則明確證稱陳宏城身高175公分以上，體型中等，不算瘦，未曾看過陳宏城拿槍，也未聽其說過要找人尋仇，陳宏城當時所居住的3樓房間是日本式房間，地板是木板，並無印象曾在陳宏城的房間內看到書桌、化妝檯、床等家具（見本卷卷第124至125頁、第130至131頁）；對照警卷所附己○○繪製之扣案手槍藏置房間現場圖，以及現場照片以觀（見第0000000000號警卷第10、28、31頁），該房間之地板係鋪設磁磚，內有床、書桌、化妝檯，並非日式房間，堪認陳宏城縱如被告所辯曾在93年11月間居住於被告吳鳳南路之住處，亦係使用3樓之日式房間，而非起獲本件扣案手槍、子彈之被告專用房間甚明，是被告辯稱該房間係陳宏城居住，扣案槍、彈為陳宏城所有，尚難憑採。
⑵再依陳宏城留存於臺灣嘉義監獄之資料，陳宏城之出生年月
日為51年10月20日，其93年在監時之身高為178公分，體重74公斤，93年1月16日因保外就醫出監，監獄每月均派員至醫院查看陳宏城治療情況，93年11月26日即戊○○遭槍擊之前3日亦曾派員查看，醫師表示陳宏城為肝硬化末期，因先前未規則治療，自行服用偏方以及健康食品，導致症狀並未明顯改善，目前在醫院進行干擾素治療，每週3次，仍有明顯腹部腫大、腹水等狀況，其就診之醫院包括 陳仁德 醫院、 陳文勝 腦神經科內科診所、聖馬爾定醫院，94年9月25日因肝硬化、肝衰竭死亡，有臺灣嘉義監獄97年1月2日嘉監衛字第0970000204號函暨陳宏城保外醫治後相關資料在卷足憑（見本院卷第164至182頁）。另經本院函詢陳宏城93年10月至12月間之身體狀況，陳文勝腦神經科內科診所覆稱：陳宏城曾於上開期間至該院就診，當時其有肝硬化末期症狀，腹水及雙腳水腫非常嚴重，有吐血（因食道靜脈曲張破裂）全身虛脫無力，可以自行走路，但有氣無力很慢，到醫院時為了方便常需使用輪椅，有該院97年3月13日函暨函附陳宏城病歷資料在卷足稽（見本院卷第216至235頁）。綜上堪認：陳宏城在93年底本件案發時已年逾40歲，其身高為178公分，較戊○○為高，且體型非瘦，而與戊○○所證述93年11月29日至其住處開槍行兇者年約20至30歲、身高約為165至170公分、體型偏瘦之外型特徵不符；且戊○○遭受槍擊時，陳宏城已為肝硬化末期，身體狀況不佳，縱能自行行走，亦無可能如戊○○所述，在短短不到5分鐘之時間內至戊○○之住處連開4槍後迅速離去。是被告辯稱係陳宏城槍擊戊○○，亦與事實不符，難以採信。
4、被告雖又辯稱其93年11、12月間遭通緝，不可能至嘉義槍擊戊○○或返回吳鳳南路家中云云。惟查：
⑴被告95年10月13日遭緝獲後，曾於警詢中自承其通緝期間係
持用偽造之「 謝耀聰 」護照掩飾身分（見第0000000000號警卷第4頁）。嗣經被告坦承犯行，臺灣彰化地方法院審理後，以97年度訴字第328號判決認被告係犯連續行使偽造私文書罪而判處其減刑後有期徒刑9月；依上開判決認定之事實，被告89年12月22日遭通緝後，為避免遭受逮捕，旋於90年間某日，在其嘉義市○區○○里○○○路○○○巷○○弄○○號之住處擅自拿取其配偶 謝宜綺 之兄謝耀聰之國民身分證，並偽刻謝耀聰之印章後，於90年6月26日至嘉義縣水上鄉戶政事務所申請換發貼有被告丁○○照片之謝耀聰國民身分證，並於90年7月3日持上開身分證委由不知情之旅行社職員代為申辦貼有被告照片之謝耀聰護照，其後被告即持該護照於92年11月至94年10月間多次搭機出境、入境，並持前述謝耀聰名義之國民身分證，於90年至91年間先後多次在台中市申辦行動電話並開立銀行帳戶，有上開判決書在卷可參。
⑵再依證人甲○○之證述，陳宏城93年間尚曾於其位於嘉義市
○○路之住處附近路上遇到被告，而與被告交談數分鐘（見本院卷第271至272頁）。此外，被告亦自承其遭通緝期間有回來嘉義，但時間不長（見本院卷第300頁）。另被告遭通緝期間，尚且在91年9月28日與謝宜綺結婚，並與謝宜綺育有1女，於92年3月19日在嘉義基督教醫院出生，有被告之全戶戶籍資料在卷可佐（見本院卷第64至65頁）。足見被告雖遭通緝多年，惟藉由冒用他人名義掩飾身分，而往來行動自如，甚至曾多次出、入國境，並非如其所辯因警方搜捕甚急，不敢返回嘉義或吳鳳南路之住處。
(三)綜上堪認被告所辯顯為臨訟卸責之詞，諉無足採，本件事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，而刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是該條文本身雖經修正，但尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。次按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例，最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法第10條、第33條、第55條等規定均經修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行，茲說明本案相關新舊刑法比較適用情形如下：
1、修正前刑法第10條第4項第4款有關重傷之定義，原規定為「毀敗一肢以上之機能」，依實務見解，係指肢體因傷害結果完全喪失其效用者而言，初不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷（最高法院28年上字第1098號判例參照）。因前開對於重傷之認定過於嚴格，有違法律平衡合理精神，故修正後該款規定改為「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」，將「嚴重減損」一肢以上機能亦納入重傷害之範疇，亦即依修正後之新法，縱未完全喪失但已嚴重減損一肢以上之效用者，即屬重傷，顯較修正前之舊法不利於被告（最高法院96年度台上字第460號判決意旨參照）。
2、刑法第33條第5款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公佈為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑罰法律法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要。經比較結果，以舊法有利於被告。
3、修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非屬犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。被告所犯未經許可持有手槍、子彈與重傷害未遂罪，依修正前刑法得論以牽連犯，從一重處斷；而刑法修正後既已刪除牽連犯之規定，則被告所犯未經許可持有手槍、子彈與重傷害未遂罪，即需依數罪併罰之規定分論併罰，修正後之規定亦未較有利於被告。
4、經綜合前述各項法律變更比較結果，應一體適用被告行為時即修正前刑法之規定，合先敘明。
(二)被告持槍朝被害人戊○○之手、足連開4槍，顯係刻意攻擊被害人之四肢使之成殘，而具有重傷害之犯意甚明；被害人戊○○雖受有前述診斷證明書所載傷勢，然經即時送醫急救並進行手術修補肌腱等治療後，於到庭證述時手、足已可活動自如，四肢機能顯未達毀敗程度，堪認被告已著手實行重傷害行為而不遂，為未遂犯。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之未經許可持有手槍罪、未經許可持有子彈罪，以及刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪；又修正前刑法係於第26條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」修正後刑法則將上開規定移置於第25條第2項，並與原條文合併規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」僅係條次之變更與純文字之修正，並無所謂「有利或不利」之情形，不生新舊法比較問題，應逕行適用裁判時法即修正後刑法第25條第2項之規定（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），按既遂犯之刑減輕之。又被告於同一時地，以一行為而觸犯上開未經許可持有手槍及未經許可持有子彈2罪，為想像競合犯，應從較重之未經許可持有手槍罪處斷。再未經許可而持有槍、彈，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均屬一罪，不得割裂，若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，應視開始持有之原因為斷，如已非法持有槍、彈，事後另行起意犯罪；或意圖犯某罪而持有槍、彈，卻持之犯他罪，均應以數罪論處；又刑法修正前，若意圖犯恐嚇罪而持有改造手槍，嗣果以該手槍恐嚇他人，應認其持有改造手槍與恐嚇兩罪間有手段、目的牽連關係，依修正前刑法第55條規定從一重處斷（最高法院95年度台上字第913號判決、96年度台上字第6905號判決意旨參照）；本件因被告自始即否認全部犯行，故無從確認扣案手槍及子彈之來源，以及其開始持有之原因，惟依罪疑唯有利於被告原則，應認被告自始即係意圖重傷害戊○○，始於93年11月29日犯案前取得扣案槍、彈而持之槍擊戊○○，故其所犯上開未經許可持有手槍罪、重傷害未遂罪間，有手段、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定論以牽連犯，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。另被告前雖曾於88年、89年間兩度遭查獲製造、持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，先後經臺灣高等法院臺南分院於89年3月21日以89年度上訴字第166號判決判處罪刑、嗣由最高法院駁回上訴確定，以及由本院以95年度訴緝字第25號判決判處罪刑、於96年2月1日判決確定，惟本件被告未經許可持有手槍、子彈之時間，與前案相隔數年，且係為重傷害戊○○而另行起意持有之，顯非基於概括之犯意所為，而與前案無修正前刑法所定連續犯之裁判上一罪關係，本院仍得加以審理，附此敘明。
(三) 爰依 被告之供述（見本院卷第302頁）及卷附其前案紀錄表、戶籍資料，審酌被告高中畢業之智識程度，有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，入監前係擔任電腦墨水匣耗材作業員、與太太共同生活、育有1女之生活狀況，及其始終飾詞否認犯罪，且明知陳宏城已於94年間去世，即諉稱本案係陳宏城所為，冀圖誤導偵、審方向以卸責，耗費司法資源，顯無悔過之意，任意持槍傷人手、足，被害人所受身、心損害非輕，且嚴重危害社會秩序，及其犯罪手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，因易刑處分係刑罰執行問題，與罪刑無關，不必為綜合比較（最高法院97年度台上字第199號判決意旨參照），故不受前引「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」之限制；按修正前刑法第42條第2項原規定：「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。但勞役期限不得逾6個月。」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條前段之規定（該條文已於95年5月17日修正公布刪除，並自同年7月1日起施行）提高100倍，是被告行為時之罰金易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算
1日，換算為新臺幣後，即應以新臺幣300元以上900元以下折算1日；而被告行為後，刑法第42條將前開條項規定移列至第3項，並修正為：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年。」，經比較新舊法規定結果，於罰金易服勞役折算結果未逾6個月之情況下，以修正後之規定較為有利於被告，自應依刑法第2條第1項後段之規定，適用最有利於行為人之法律即修正後刑法第42條第3項前段之規定，諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
(四)扣案手槍1支，經鑑定為制式半自動手槍，具殺傷力，有前開槍彈鑑定書在卷可稽，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另於被害人戊○○遭槍擊之現場查獲之彈頭、彈殼，係子彈擊發後遺留之物，嗣於被告住處房間內扣得之子彈2顆，亦已送鑑定試射而擊發，僅餘彈頭、彈殼，並無殺傷力，均非屬違禁物，爰不諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第
11條前段、第278條第3項、第1項、第55條（修正前）、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官江金星到庭執行職務。
中華民國97年5月13日
刑事第三庭審判長法官陳仁智
法官鄭雅文法官陳蒨儀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴書狀依法應敘述具體理由，如未敘述具體理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院（均應附繕本）。
中華民國97年5月13日
書記官黃意雯附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。