裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第790號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第790號上訴人即被告甲○○選任辯護人 韓邦財 律師
張育祺 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1442號，中華民國95年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第14808號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○為 黃鴻隆 （業經原審判處有期徒刑拾年確定）之配偶，黃鴻隆曾於國（下同）94年6月間某日起至94年8月12日間止，以0000000000行動電話與 游鎮宇 （原名 游清泓 ，施用毒品部分另案由檢察官偵查）聯絡，在桃園縣○○鄉○○村○○街○○號其住處附近，先後販賣1包計價2,000元及3,000元之第一級毒品海洛因予游鎮宇各1次牟利（此部分與甲○○無關，另詳如後述）。此期間，同年6月4日游鎮宇撥打前揭行動電話向黃鴻隆表示欲拿海洛因毒品，黃鴻隆原以游鎮宇前曾多次拿海洛因後未付價款，而不願與游鎮宇接觸，然因游鎮宇表示渠人已跑到黃鴻隆家，在黃鴻隆家門口喊叫，黃鴻隆為恐鄰居知道其販買海洛因情事，方於同日22時37分18秒撥打其妻甲○○所使用之門號0000000000號行動電話與甲○○聯絡，指示甲○○將上開住處內已分裝妥之海洛因毒品1包送至指定地點交付予游鎮宇；游鎮宇亦隨後於同日22時48分56秒數用00-00000000號公共電話，撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話與甲○○聯絡，確認有海洛因毒品可拿；甲○○乃與黃鴻隆於基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，接受黃鴻隆之指示攜帶黃鴻隆所有包裝妥適之第一級毒品海洛因1包（重量不明），至其住家附近指定交貨地點，將該海洛因毒品1包交付予游鎮宇。嗣因警員接獲線報，對黃鴻隆、甲○○所使用之前揭行動電話進行監聽後，認涉及犯罪，乃於94年8月12日12時許，持臺灣桃園地方法院法官簽發之搜索票，前往黃鴻隆與甲○○2人共同居住之上開住處執行搜索而查獲，並當場扣得黃鴻隆所有之第一級毒品海洛因6包（均以塑膠袋裝盛，驗餘淨重共計2.35公克）、含第一級毒品海洛因殘渣塑膠袋4個、及黃鴻隆所有且供販賣海洛因毒品所用之分裝器4支、供裝盛海洛因用之鐵盒2個，而循線查獲。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○在本院審理中，對於前揭事實已坦承不諱。復查：
㈠證據能力部分：
⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
⒉查，原審同案被告黃鴻隆、證人游鎮宇於警詢、檢察官偵
查中之供證，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，通訊監察譯文，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但原審同案被告黃鴻隆、證人游鎮宇所為之上開筆錄內容，及卷附通訊監察譯文，經本院於審理當庭提示，被告均表示「沒意見」，而未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，是該等證言、證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
㈡被告甲○○在本院審理中，對於前揭轉讓第一級毒品海洛因
之自白，核與原審同案被告黃鴻隆及證人游鎮宇於警詢、檢察官偵查及原法院審理中之供證，及卷附通訊監察譯文之內容相符，自屬可信。
㈢公訴意旨雖執被告甲○○在於警詢、檢察官偵查中之自白，
原審同案被告黃鴻隆及證人游鎮宇於警詢、檢察官偵查中之供證，暨卷附通訊監察譯文，認被告甲○○此部分所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪云云。
然訊之被告甲○○則堅決否認有與原審同案被告黃鴻隆共同販賣予 游鎮宇之 情事，辯稱：伊不知道被告黃鴻隆有在從事販售海洛因毒品之事，此事與伊無關等語。按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例。經查：
⒈被告甲○○之先後供述：
⑴在警詢中陳稱：「瘋狗」是來拿四號（海洛因）；（問
：你拿給「瘋狗」毒品後收多少錢？）我沒到 錢云云 （偵字第14808號卷第23頁）。觀諸其筆錄，承認有交付「瘋狗」海洛因之情事，而否認有販賣海洛因之犯行。
⑵公訴意旨認被告甲○○此部分所為係涉犯毒品危害防制
條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；而此項罪名之本刑為「處死刑或無期徒刑」。然檢察官於偵查中就被告甲○○僅警方解送到案時訊問：（問：警詢筆錄內容是否實在？是否出於自己自由意院下所為陳述？有無遭到脅迫？是否看完筆錄才簽名？）實在、是、無、是；你是否曾經觀察勒戒或強制戒治？）無；（問：有無施用毒品？）無；（問：對採尿過程有無意見？）無；（問：扣案之物是何人所有？）我的電話是0000000000等語（見偵字第14808號卷第76頁、第77頁）。而從未就有無販賣第一級毒品海洛因一事訊問被告甲○○；此後亦未再傳訊被告甲○○。
⑶在原審堅決否認有與原審同案被告黃鴻隆共同販賣予游鎮宇之情事。
⑷被告甲○○並未曾自白有販賣第一級毒品海洛因。
⒉原審同案被告黃鴻隆之先後供證：
⑴在警詢中證稱：（94年6月4日22時37分18秒這通電話，
你打給你太太說要拿四分之一給「瘋狗」，瘋狗是來跟你要「買」何種毒品？）他是要「拿」海洛因；...他跟我拿過很多次了，他常常來跟我拿海洛因，也好幾次沒有給我錢，平均有三次就會有一次沒給我錢；（問：
警方根據94年6月4、9、10日電話監聽紀錄譯文表，「瘋狗」打0000000000行動電話給你老婆甲○○，都是為了購買毒品海洛因，甲○○否在替你運送毒品？）沒有啦，因為我不想跟他接觸，他就打電話給我老婆，他人已跑到我家，我才打電話叫我老婆拿給他；因為他在我家門口叫，我不想讓鄰居知道，所以叫我老婆拿給他云云（見偵字第14808號卷第12頁、第13頁）。觀諸上揭筆錄，得見：①警方雖使用誘導訊問「瘋狗是來跟你要買何種毒品？」；原審同案被告黃鴻隆仍堅稱：他是要「拿」海洛因等語；②「瘋狗」跟黃鴻隆拿海洛因，好幾次沒有給付黃鴻隆價款；③原審同案被告黃鴻隆原不想跟「瘋狗」接觸，但「瘋狗」打電話給被告甲○○，說他人已跑到黃鴻隆家，因為「瘋狗」在黃鴻隆家門口叫，黃鴻隆不想讓鄰居知道，不得已所以方才叫被告甲○○拿海洛因給「瘋狗」。
⑵公訴意旨認被告甲○○與原審同案被告黃鴻隆共同涉犯
毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，然檢察官在偵查中，從未就被告甲○○有無參與販賣第一級毒品海洛因一事訊問原審同案被告黃鴻隆。
⑶在原審具結證稱：（檢察官問：游鎮宇的外號？）「瘋
狗」；（問：甲○○是否認識他們三人？）完全不認識；（問：0000000000號行動電話在今年6月間何人使用？）我使用的；（問：0000000000號行動電話在今年六月間何人使用？）這支電話本來是我太太的，但因該段期間0000000000這隻掉了，所以我偶而也會用這支電話；（問：你承認你有販賣海洛因給游鎮宇、 蔡勝奕 及 陳義忠 ？）是的，我承認；（問：你是在何時？以何方式販賣給他們三人毒品？）時間太久我忘記了；...都是他們來我聯福街住處找我，我在出去外面旁邊交給他們；（問：甲○○有無替你拿過海洛因給他們？）有一次；當時我有打電話回家叫甲○○拿一小包給游鎮宇，但當時我是用信封裝著，叫我太太拿給游鎮宇；（問：當時游鎮宇是以多少錢買那包毒品？）這次沒有拿錢；（問：當時游鎮宇是與你如何提及海洛因的事？）他是跟我說要買東西，我勸他不要用，但是他一直亂，所以我就給他一點點讓他解癮，並打發他走；...（請求提示偵卷14808號卷第39頁譯文，問：此通譯文內容是否你打給甲○○的通話內容？）是的；...（問：除了游鎮宇外，蔡勝奕與陳義忠你確實沒有要甲○○拿海洛因給他們過？）沒有等語（見原審卷第108頁至第111頁）。
⑷原審同案被告黃鴻隆之先後供證中，從未供述被告甲○
○有參與販賣第一級毒品海洛因，亦未提及渠於94年6月4日委請被告甲○○交付海洛因予游鎮宇時，有向之收取價款。
⒊證人游鎮宇之先後供證：
⑴在警詢中證稱：（問：毒品是向何人購買？）紅猴（即
原審同案被告黃鴻隆）；二至三天買一次，二至三千元云云（見偵字第14808號卷第149頁）。此外，絲毫未曾提及有向被告甲○○購買第一級毒品海洛因情事。⑵於檢察官偵查中結證稱：（問：是否曾跟黃鴻隆綽號「
紅猴」買過毒品？）沒有，但我於94邊曾跟他拿過海洛因毒品3、4次，均在他的住處，因為我知道他生活困苦，他也知道我生活困苦，所以都沒跟我收錢等語（見偵字第14808號卷第230頁，未見結文）。此外，亦絲毫未曾提及有向被告甲○○購買第一級毒品海洛因情事。
⑶在原審具結證稱：（檢察官問：你向黃鴻隆拿的海洛因
，有無用錢購買？）都沒有，因為黃鴻隆反對我用，叫我戒掉，但我還是跟他亂，他才會給我；（問：每次都給多少？）每次都只給我吸一次的份量，拿過幾次時間太久我忘了；（問：甲○○有無替黃鴻隆拿過海洛因給你？）有一次我向黃鴻隆要，但他不在，且他說不要給他老婆知道，所以他放在信封袋，叫他老婆甲○○拿給我，還交代我不要讓他太太知道；（請求提示偵卷第40頁，問：這年是94年6月4日的通話內容，這是不是你打給甲○○的通話內容？）我不太清楚，我忘記了；...（問：0000000000是誰的電話？）這是黃鴻隆的；（請求提示同一偵卷第41頁通話譯文，問：這是你與甲○○的通話內容？）我想應該是；（問：此通電話你打給甲○○的目的？）我本來要找黃鴻隆，但黃鴻隆不在，是甲○○接的；（問：為何你在電話中說「你哈的要死，要找黃鴻隆」，與你之前所述說甲○○不知道信封裡裝的是什麼東西，好像不一樣？）可能是因為藥癮犯了；無法管那麼多；...（審判長提示偵卷偵訊筆錄，問：
你在檢察官前也說只有三、四次，這三、四次有無收錢？）沒有，他都勸我不要吸食海洛因，每次都要拜託很久他才會給我；...（問：黃鴻隆透過甲○○交給你海洛因毒品幾次？）我印象中只有一次；我之前叫游清泓。
⑷證人游鎮宇之先後供述中，從未供證被告甲○○有參與
販賣第一級毒品海洛因，亦未提及渠於94年6月4日收受被告甲○○交付之海洛因時，有給付價款。
⒋通訊監察譯文：
⑴94年6月4日22時37分18秒電話，0000000000（原審同案
被告黃鴻隆所使用，代號B）打入0000000000（被告甲○○所使用，代號A）：A:你這個不是用好好的（包裹）；B:哮狗要，我「準給」他；A:好啦，好啦，你叫他打我的「0927」這支電話云云（見偵字第14808號卷第39頁）。該譯文未見原審同案被告黃鴻隆指示應收取價款之金額，反見黃鴻隆表示「我準給他」，即台語「我當做給他」之意。
⑵94年6月4日22時48分56秒電話，00-00000000（「瘋狗
」撥打公共電話，代號B）打入0000000000（被告甲○○所使用，代號A）：A:喂；B:嫂子；A:你在哪；B:
我在你後門旁邊這支公用電話這；A:ㄚ我拿出去；B:免啦，我過去拿；A:我現在旁邊有人等語（見偵字第14808號卷第40頁）。而未見討論價款若干。
⑶此部分通訊監察譯文，均未提及被告甲○○於94年6月4
日交付第一級毒品海洛因予證人游鎮宇時，有討論或收⒌公訴意旨雖執所謂被告甲○○在於警詢、檢察官偵查中之
自白，原審同案被告黃鴻隆及證人游鎮宇於警詢、檢察官偵查中之供證，暨卷附通訊監察譯文，認被告甲○○此部分所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，自屬無稽。
㈣綜上所述，被告所為此部分轉讓海洛因之行為事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
㈤原審同案被告黃鴻隆、證人游鎮宇已在原審到庭具結接受交
互詰問；辯護人再聲請傳喚證人黃鴻隆、游鎮宇，本院認為無此必要。
二、論罪科刑：㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之
第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。核被告甲○○無償轉讓第一級毒品海洛因予游鎮宇之所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。公訴意旨認被告甲○○所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，其起訴法條應予變更。
㈡刑法第28條共犯之規定，已於94年1月7日公布修正，自95年
7月1日起施行，而改規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，現行刑法之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告甲○○依原審同案被告黃鴻隆之指示共同轉讓第一級毒品海洛因，均屬實行犯罪行為之正犯；新刑法第28條規定僅係文字之修正，並無所謂有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟未及詳查而誤認被告甲○○所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有可議。被告之上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌第一級毒品海洛因戕害國人身心甚為嚴重，被告甲○○與黃鴻隆雖為夫妻關係，然其明知海洛因毒品危害國民健康甚鉅之情況下，猶受黃鴻隆之指示代為交付毒品，及被告品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因共計6包（驗餘重共計2.35公克），及盛裝海洛因殘渣之塑膠帶4個、分裝器4支、鐵盒2個等，皆為同案被告黃鴻隆所有，業據其供明在卷，且核與被告甲○○所犯本案轉讓毒品犯行無關，自毋庸在本案論罪科刑項下宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○於前揭如犯罪事實欄㈠所示販
賣第一級毒品犯行外，尚有販賣海洛因毒品予游鎮宇、蔡勝奕、陳義忠之行為，因認被告甲○○此部分亦涉犯有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
㈡公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非係以被告甲○○在於警詢
、檢察官偵查中之自白，原審同案被告黃鴻隆及證人游鎮宇、蔡勝奕、陳義忠於警詢、檢察官偵查中之供證，暨卷附通訊監察譯文，為其主要之論據。然訊之被告甲○○則堅決否認有與原審同案被告黃鴻隆共同販賣海洛因之情事，辯稱：伊不知道被告黃鴻隆有在從事販售海洛因毒品之事，此事與伊無關等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例。經查：
⒈證人蔡勝奕、陳義忠分別在原審到庭具結供證：渠等不認
識被告甲○○，亦未見過被告甲○○，渠等係與原審同案被告黃鴻隆達成買賣海洛因毒品合議並約定交貨地點後，旋即由被告黃鴻隆1人持海洛因毒品至指定地點交付毒品海洛因云云（見原審卷第119頁至第124頁）。
⒉再觀諸公訴人所提出被告甲○○所使用門號0000000000號
電話之監聽通聯譯文內容（即偵查卷附第41頁以下），雖有收錄被告甲○○疑似為證人游鎮宇與被告黃鴻隆間傳達欲購買毒品之訊息，惟按毒品交易時間、次數、種類、數量、金額係認定販賣毒品罪之重要事實，而該卷附電話通聯內容並未見任何具體、明確談及販售海洛因毒品等情，實不足作為被告甲○○有公訴人所指此部分犯行之不利益之認定。
⒊其餘引用上揭理由之㈢。
⒋從而本院實難依據公訴人所舉上揭證據，認定被告甲○○
有與被告黃鴻隆共同販賣海洛因毒品予證人游鎮宇、蔡勝奕、陳義忠之情事。
㈣此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有公訴人所
指此部分販賣第一級毒品行為，被告甲○○此部分之犯罪尚屬不能證明。惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之轉讓（原起訴販賣）第一級毒品罪間有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官黃俊明法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國96年6月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。