裁判字號：臺灣高雄地方法院101年聲字第4625號刑事裁定
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定101年度聲字第4625號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人杜正仁上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（101年度執聲字第2486號），本院裁定如下：
主文杜正仁因違反毒品危害防制條例等四罪，所處各如附表編號一至四所載之刑，應執行有期徒刑捌年壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人杜正仁因違反毒品危害防制條例等5罪，先後經判決確定如附表（原聲請書附表編號1至3所示之罪確定判決法院均為最高法院、案號均為101年度台上字第1139號、判決確定日期均為101年3月15日。然原聲請書附表編號1至3所示之罪經臺灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第1631號判決，經上訴後，最高法院以上訴不合法律上程式予以駁回，有該等刑事判決在卷可稽，是原聲請書附表編號1至3所示之罪之確定判決應均為臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第1631號判決，判決確定日期應均為該判決上訴期間屆滿之日，即101年1月6日，爰將原聲請書附表編號1至3所示之罪之確定判決法院、案號、確定日期均更正如附表編號1至3所示），應依刑法第53條、第51條第
5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按2裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又此所謂「裁判確定前」，應以得定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院98年度台非字第195號判決意旨參照）。另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2者均不得有所踰越。
在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年台非字第32號及92年度台非字第187號判決可資參照）。
三、經查：
（一）受刑人杜正仁因犯附表編號1至5所示違反毒品危害防制條例等5罪，業經本院及臺灣高等法院高雄分院分別判處如附表所示之刑，嗣於如附表所示之日期分別確定在案之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各判決書及送達證書附卷可參，已堪認定。茲檢察官聲請定其應執行之刑，經本院審核認附表所示編號1至4之聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號1至編號3所示之罪，固經臺灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第163
1號判決定應執行刑為有期徒刑8年確定，惟參照前揭最高法院59年度台抗字第367號裁定意旨，受刑人既有附表編號1至編號4所示之4罪應定執行刑，則前開所示之罪所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定該4罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至4所示4罪之總和（有期徒刑15年2月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至編號3所定之執行刑有期徒刑8年加計編號4所判處有期徒刑2月之總和（有期徒刑8年
2月）。準此，受刑人所犯如附表編號1至4所載之4罪，所處各如附表所載之刑，應定其應執行刑為如主文所示。
（二）惟受刑人杜正仁所犯如附表編號5所示之毒品危害防制條例案件，其犯罪日期為101年2月21日22時30分為警採尿時起回溯96小時內某時許，係在附表編號1至3所示之罪案件判決確定（即101年1月6日）之後，揆諸上開說明，自不符刑法第50條數罪併罰之要件，故就受刑人所犯附表編號5之違反毒品危害防制條例案件自不得與附表編號
1至4所示之案件合併定應執行刑，是此部分之聲請應予駁回。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國101年10月31日
刑事第四庭法官郭任昇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國101年10月31日
書記官廖哲鋒