裁判字號：最高法院88年台上字第1636號民事判決
裁判日期：民國88年07月23日
裁判案由：債務人異議之訴
最高法院民事判決八十八年度台上字第一六三六號
上訴人 楊忠漢 被上訴人葉許月右當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年八月二十四日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件上訴人主張：被上訴人於台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十三年度執字第四七四三號民事執行事件，就伊所有坐落台南縣大內鄉四七四之九號及同段二九九之一六號土地暨其地上物，聲請強制執行之執行名義（即台南地院六十四年度拍字第六三號拍賣抵押物裁定）中所揭諸之債權，業經同法院以六十四年度執字第三四○二號、六十九年度執字第三○五一號強制執行程序清償完畢。惟已逾五年時效之利息部分，伊得拒絕給付，且被上訴人多分得新台幣（下同）五萬四千二百五十五元等情，爰依強制執行法第十四條前段規定，求為撤銷台南地院八十三年度執字第四七四三號民事執行事件所為之強制執行程序之判決。嗣後於本案訴訟進行中，上訴人以上開民事執行事件業於民國八十五年五月三十一日，經拍賣，由訴外人 謝永安 以二百六十一萬七千八百元拍定買受，繳足價金，並經台南地院發給權利移轉證書，該強制執行程序已告終結，被上訴人領得案款二百六十一萬七千八百元，因情事變更，爰依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，於原審變更其聲明為：求為命被上訴人如數返還，並加付法定遲延利息之判決（本院發回後，原審更審時，上訴人請求金額減縮為一百零九萬八千五百四十五元及其利息）。
被上訴人則以：上訴人已自認上開八十三年度執字第四七四三號民事執行事件，實施拍賣前，伊尚有二十八萬六千八百九十五元之債權，則上訴人請求撤銷該強制執行程序，顯無理由。又被上訴人以台南地院六十四年度拍字第六三號拍賣抵押物之裁定為執行名義，連同本次之執行事件在內，前後共聲請強制執行三次，本次執行，伊係就第二次尚未受償部分執行，故伊領取因拍賣所分配之金額，並無溢領情事。上訴人在第一次及第二次之執行程序中，均曾以債權已全部清償為由，提起債務人異議之訴，而均遭判決敗訴確定，足見伊聲請強制執行為正當等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，不在此限（民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十六條第三款參照）。查上訴人起訴時，系爭不動產尚未拍定，爾後於訴訟中之八十五年五月三十一日經拍定，拍定人並繳足價金，由執行法院發給權利移轉證書而執行程序終結，故上訴人為訴之變更，應予准許，合先敍明。次查被上訴人以台南地院六十四年度拍字第六三號拍賣抵押物裁定為執行名義，先後三次分別以台南地院六十四年度執字第三四○二號、六十九年度執字第三○五一號、八十三年度執字第四七四三號民事執行事件，聲請拍賣上訴人之系爭不動產，價款業已分配等情，為兩造所不爭。又查台南地院六十四年度執字第三四○二號民事執行事件，經拍定抵押物，所得價金五十二萬元，除清償執行費用外，餘五十一萬二千五百四十三元五角，加上訴人另以支票十七萬元清償欠款，共計六十八萬二千五百四十三元五角（原判決誤載為六十八萬二千五百四十三元），以清償第一順位及第二順位之抵押債權，餘款尚不足以清償第三順位之抵押債權；而台南地院六十九年度執字第三○五一號民事執行事件，由被上訴人以十四萬六千三百十元之價格承受拍賣之不動產，除清償執行費、土地增值稅外，餘款十一萬八千三百四十八元用以清償債務，即：㈠五十二年六月三日所借之抵押借款四萬六千元及其利息，共計十三萬八千一百二十六元部分，經比例分配受償二萬三千一百三十四元；㈡第一次拍賣不足受償之第三順位抵押債權砂糖六千六百三十三公斤及其違約金，共計五十六萬八千四百八十六元部分，經分配受償九萬五千二百十四元，其餘均未受償等情，有前開案卷、台南地院七十一年度訴字第一八七三號民事判決、抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地登記簿謄本可稽。又兩造共同委託代書 陳德樂 於五十四年七月三十一日書具字條粘貼於抵押權設定契約書上載明該筆債務（指
二八五、二八四之一號土地抵押權設定所擔保之債權）清償期延至五十五年七月三十一日止，並由上訴人親自簽名蓋章，業據證人陳德樂結證屬實。上訴人亦自認該字條上之印章為真正。上訴人出售二八五、二八四之一號兩筆土地與 楊武達 、 楊武祥 所得價金，如有清償，何須立具上開字據表示清償期延長？是上訴人謂其出售二八五、二八四之一號土地與訴外人楊武達、楊武祥得價款九萬九千元，已交被上訴人收訖，並塗銷該兩筆土地之抵押權登記云云，為不足採。又二八八、二九九之一六、三○三之九號等三筆土地出售與 蘇振能 得款七萬元，雖由介紹人 楊走 匯入大內鄉農會被上訴人帳戶內，但係清償楊走為連帶保證人之其他債務，並非清償本件抵押債務。上訴人主張該七萬元係清償本件抵押債務，亦不足採。上訴人雖另主張：前述兩次執行程序，就第一順位抵押權即五十四年七月三十一日借用砂糖一萬五千六百公斤，自五十四年八月一日起至六十年四月二十日止之利息（即台南地院六十四年度執字第三四○二號事件部分），及四萬六千元抵押債權，超過四萬六千元之利息（即同法院六十九年度執字第三○五一號部分），均因已逾五年之時效，依民法第一百四十五條第二項規定，被上訴人不得就抵押物取償，伊並依此再主張上開利息已逾時效，伊得拒絕給付云云。惟查上訴人於前述執行事件中，並未於分配表送達後以前開利息為時效抗辯、拒絕給付，而聲明異議，亦未對被上訴人此項請求為時效抗辯，且業經執行法院分配完畢，揆諸民法第一百四十四條規定，自不得於嗣後以不知時效為理由，或再以時效消滅為抗辯，請求返還或抵銷，執行法院將前述利息分配予被上訴人領取，不構成不當得利。另查台南地院八十三年度執字第四七四三號民事執行事件，業於八十五年五月三十一日由訴外人謝永安以二百六十一萬七千八百元拍定，而上訴人僅於八十五年六月二十四日分配期日，對於分配表利息部分，以超過五年時效期間，不得列入分配為由，聲明異議，但經該執行法院裁定予以駁回。查此項裁定係法院對上訴人所為判決以外之意思表示，尚難認係上訴人對被上訴人為時效抗辯。執行法院將此部分利息分配予被上訴人領取，自亦不構成不當得利。從而上訴人於原審為訴之變更，請求被上訴人給付一百零九萬八千五百四十五元及其利息，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按當事人於訴訟有無經合法代理，不問訴訟程度如何，法院應隨時依職權調查之。又居住外國之當事人出具之委任訴訟代理人之委任書，應經我國駐在該國之使領館或其他職司使領館職務之機構認證，始得認為合法；又當事人於訴訟未經合法代理者，其判決為當然違背法令，民事訴訟法第四百六十九條第四款規定甚明。查被上訴人旅居南非，於第二審更審委任 林華生 律師為其訴訟代理人，而林華生律師於八十七年一月十六日提出之民事委任書（見原審上更字卷二二頁）並未經我國駐在該國之使領館或其他職司使領館職務之機構認證，尚難認為合法。是林華生律師並無代理被上訴人之權限。原審疏未注意，誤以林華生律師為被上訴人之訴訟代理人，於言詞辯論期日未依法通知被上訴人到庭，即由林華生律師代理被上訴人而為辯論，揆諸首揭法條規定，其判決當然違背法令。次按清償人所提出之給付，不足清償全部之債額時，依民法第三百二十三條規定，應先抵充費用，次充利息，次充原本。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後，除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償。本件被上訴人在台南地院六十四年度執字第三四○二號民事執行事件，於六十五年四月二十一日拍定得款五十二萬元，扣除執行費用七千四百五十六元五角，領取案款五十一萬二千五百四十三元五角，加上上訴人另以支票十七萬元，共計六十八萬二千五百四十三元五角（原判決誤載為六十八萬二千五百四十三元）；復在台南地院六十九年度執字第三○五一號民事執行事件，於七十三年三月二十日由被上訴人以十四萬六千三百十元之價格承受拍賣之不動產，除清償執行費、土地增值稅外，餘款十一萬八千三百四十八元用以清償債務，為原審認定之事實。就上訴人以支票十七萬元清償債務及前述兩次執行程序被上訴人受領上開案款，上訴人何時清償，及如何抵充而消滅被上訴人之債權若干？原審未詳加核算審認，遽謂被上訴人領取台南地院八十三年度執字第四七四三號執行案款，不構成不當得利，而為上訴人不利之判斷，即有未合。又按民法第一百四十四條第一項規定，時效完成後，債務人得拒絕給付。查本件上訴人在台南地院八十三年度執字第四七四三號民事執行事件，於八十五年六月二十四日分配期日，對於分配表利息部分，以超過五年時效期間，不得列入分配為由，聲明異議，雖該聲明異議，執行法院於八十五年七月五日以八十三年度執字第四七四三號裁定駁回，然該裁定係以上訴人上開之主張屬於實體法上事由，非執行法院所得審酌為由，駁回其異議，有該裁定影本在卷足稽（見原審上字卷五七頁）。是上訴人上述聲明，似已對於被上訴人利息部分請求為時效抗辯。原判決謂該聲明異議，經執行法院裁定駁回，此項裁定係法院對上訴人所為判決以外之意思表示，尚難認係上訴人對被上訴人為時效抗辯云云，亦有可議。末查原審既認定上訴人出售二八八、二九九之一六、三○三之九地號等三筆土地與訴外人蘇振能，得款七萬元，由介紹人楊走匯入大內鄉農會被上訴人帳戶內，且證人楊走在原法院審理七十二年度上字第四五六號兩造間債務人異議之訴事件時，證稱該土地價款交給被上訴人，被上訴人始塗銷抵押權登記云云（見原審更字卷九二頁反面），則被上訴人謂該款係清償楊走為連帶保證人之其他債務，並非清償本件抵押債務，自應就此有利於己之事實負舉證之責任。乃原審不待被上訴人之舉證，即採信被上訴人之該項陳述，亦與證據法則有違。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年七月二十三日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官黃秀得右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月四日：