裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年抗字第236號刑事裁定
裁判日期：民國98年07月07日
裁判案由：聲請減刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定98年度抗字第236號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因聲請減刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國98年5月21日裁定（98年度聲減字第95號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、按中華民國96年罪犯減刑條例自96年7月16日施行，其第8條第1項規定：「依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。」故聲請減刑，以應減刑之罪已判決確定，而於中華民國96年罪犯減刑條例施行之日，尚未執行或執行未完畢者為限，如於該條例施行之前，其刑已執行完畢者，即無再予減刑可言。又86年11月26日增訂公布、同年月28日施行之刑法第79條之1第5項雖規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」亦即二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行，與接續執行之他刑，其刑期應分別計算。但86年11月26日增訂公布、同年月28日施行之刑法施行法第7條之1第2項則規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。」亦即二以上有期徒刑併執行者，其中一有期徒刑因撤銷假釋而執行殘餘刑期時，倘其撤銷假釋之原因事實發生在前開刑法第79條之1第5項增訂施行前者，其殘餘刑期雖已全部執行完畢，仍應適用刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，與其他併執行之有期徒刑，合併計算執行期間，即難認該撤銷假釋之有期徒刑已執行完畢。
二、本件原裁定以：抗告人因肅清煙毒條例案件，經該院80年度訴字第859號判處有期徒刑3年10月、褫奪公權2年確定（下稱第一罪），於82年7月29日假釋出監；於假釋期間，又因肅清煙毒條例案件，經本院83年度上訴字第1547號判處有期徒刑3年2月、褫奪公權2年確定（下稱第二罪）；嗣第一罪經撤銷假釋，執行殘刑1年3月28日，以上兩罪之刑期起算日期為84年2月24日，應於88年8月17日執行期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官84年緝執字第568號、第568-1號執行指揮書可稽，認抗告人所犯以上兩罪業於88年8月17日執行完畢，因而駁回減刑之聲請，固非無見。惟查：抗告人所犯第二罪，原有之刑期係自84年2月24日起算，至87年4月20日期滿；第一罪經撤銷假釋後，其殘餘刑期1年3月28日，則自87年4月21日起執行，至88年8月17日期滿。抗告人於假釋中另犯他罪，復因部分得為減刑而經裁定減刑，並與其他不應減刑之罪定應執行刑為有期徒刑16年7月確定，有本院96年聲減字第2346號裁定可稽；其刑期亦自84年2月24日起算，至107年10月26日期滿。抗告人所犯第一罪所應執行之殘刑，倘於88年8月17日即已執行期滿，但抗告人被撤銷假釋之原因事實，發生之時間既在刑法第79條之1第5項增訂施行前，其殘餘之刑期與之後其他犯罪之刑期，何以不得合併計算執行期間？何以其後所犯他罪之刑期，期間之始日係與殘餘之刑期間始日完全相同？該殘餘刑期是否確已執行完畢，原審對此未予查證及說明，卷內資料亦欠周詳，其適用法律當否，本院即無憑審酌。抗告意旨以此指摘原裁定不當，尚非全無理由，應由本院將原裁定撤銷，由原審法院查明後更為妥適之裁定。又殘餘刑期是否執行完畢，既關係是否得為減刑，且關係抗告人得否據以聲請再與其他犯罪合併定執行刑，而原審既併將定執行刑部分予以駁回，本院亦應一併發回，併此敘明。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中華民國98年7月7日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國98年7月7日
書記官黎珍