裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第1183號刑事判決
裁判日期：民國97年12月23日
裁判案由：違反森林法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第1183號上訴人即被告丙○○選任辯護人 郭俊廷 律師上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第5號中華民國97年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第6522號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○與甲○○（另案由檢察官偵查中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國96年12月15日下午4時許，結夥2人且為搬運贓物，分別由丙○○駕駛其所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，及由甲○○駕駛丙○○所有而登記在其兄乙○○名義之車牌號碼0000-00號自用小貨車，並攜帶甲○○所有對人之生命、身體安全構成威脅，客觀上具危險性之電鋸、鏟子、鋤頭各1支、鐮刀2支（起訴書誤載為1支）及升降滑鐵輪1組、鋼索1條、探照燈1組，前往中華民國所有經雲林縣政府委由雲林縣古坑鄉石壁社區發展協會（下稱石壁社區發展協會）管理之坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號國有林地內，未經主管機關許可，持上開電鋸等工具鋸斷經查定價值新臺幣（下同）22,874元屬森林主產物之牛樟木樹頭共約957公斤而竊取之。得手後，將之搬放置於上開自用小客車及自用小貨車上欲載運離去。嗣為警於同日18時許，為據報在上開地點查獲丙○○，甲○○則趁隙逃逸，並分別在丙○○駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內扣得電鋸1支及牛樟木樹頭（含幼葉）1顆；另在甲○○駕駛之車牌號碼0000-00號自用小貨車上扣得鏟子、鋤頭各1支、鐮刀2支及升降滑鐵輪1組、鋼索1條、探照燈1組及枯牛樟木樹頭，始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款亦定有明文。
二、經查，被告及檢察官就本院所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據（見原審卷第17頁、本院97年11月10日準備程序筆錄）；被告辯護人於97年11月6日具狀表示本案全部之供述證據及書證、物證均不爭執其證據能力（見本院卷第29頁背面）。是告訴代理人丁○○及證人乙○○於警詢之陳述，本院審酌證人於審判外之陳述及該傳聞證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，既經當事人於審判程序同意作為證據，經審酌該言詞陳述作成時之情況，本院認為適當，揆諸上述規定自得為證據。
三、又㈠雲林縣警察局斗南分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表；㈡斗南分局查獲盜採牛樟木照片；㈢贓物認領保管單；㈣雲林縣政府96年8月27日府財產字第0969200685號將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號委託雲林縣古坑鄉石壁社區發展協會函；㈤中華電信資料查詢【查詢電話：0000000000】於96年12月14日及15日通聯紀錄；㈥雲林縣政府97年1月25日府農林字第0970002386號函暨檢附土地登記謄本【雲林縣○○鄉○○段○○○○號】，【說明：雲林縣○○鄉○○段○○○○號非屬國有林、亦非為保安林。】；㈦雲林縣政府97年8月5日府農林字第0970083900號函暨檢附本案之被害價格查定書；㈧遠傳電信股份有限公司97年12月4日遠傳企營字第09711105427號函檢附0000000000號行動電話用戶姓名。上開或為公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，查無顯不可信之情事，且被告及其辯護人均同意列為證據，徵之上揭規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認其於上開時、地遭警查獲，並在其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內扣得電鋸1支及牛樟木樹頭（含幼葉）1顆；另在甲○○所駕駛其所有而登記在其兄乙○○之車牌號碼0000-00號自用小貨車上扣得鏟子、鋤頭各1支、鐮刀2支及升降滑鐵輪1組、鋼索1條、探照燈1組及枯牛樟木樹頭之事實，惟矢口否認有何與甲○○共同竊取森林主產物之犯行，辯稱：96年12月15日上午11時17分許（在原審及上訴理由狀均稱當日下午2時許），甲○○撥打電話給我太太，要我幫他送便當上山，我就將我太太準備的便當送到案發地點交給甲○○，甲○○順便拿了1顆牛樟木樹苗給我，表示我可以帶到山上栽種，我雖然知道他在搬牛樟樹頭，但從頭到尾我都沒有參與云云。辯護人辯稱：告訴代理人丁○○及到場處理之警員 陳宗田 到現場時，牛樟木樹頭已放在車上，並無目睹何人盜鋸樟樹，自不能證明被告盜取樟樹，何況若被告與甲○○共同盜取本案之牛樟木，自會利益均分，豈可能被告之車上僅分到一棵牛樟木樹頭云云。
二、經查：
(一)扣案之枯牛樟木樹頭共約957公斤，係生長於雲林縣○○鄉○○段○○○○號國有林地，由中華民國委託雲林縣政府轉交雲林縣古坑鄉石壁社區發展協會管理，並為森林之主產物等情，業據被告所自承，核與證人石壁社區發展協會理事長丁○○於警詢中證述（見警局卷第10頁）之情節相符，並有雲林縣警察局斗南分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警局卷第15-19頁）、雲林縣政府96年8月27日府財產字第096200685號函（見警局卷第26頁）、97年1月25日府農林字第0970002386號函暨所附土地登記謄本1份（見警局卷第28-34頁）、贓物認領保管單1紙及現場8幀在卷可憑（見警局卷第21-25頁)，而查獲之牛樟木樹頭等經查定之價格為22,874元，亦有雲林縣政府97年8月5日府農林字第0970083900號函暨檢附本案之被害價格查定書一份在卷可佐（見原審卷第100、101頁），此部分事實應堪認定。
(二)證人即在場查獲之警員陳宗田於原審證稱：當時有巡守隊員上山挖冬筍，約下午4時許回家時，看到路邊有2部車子，其中1部貨車上有帆布蓋著，牛樟味道很重，前面則停有另外1部自用小客車，被告有開車出來路口與巡守隊員聊天後又再進入裡面，因為巡守隊員知悉該處是國有林地，乃撥打電話報警，我們據報後，偕同義警及民防人員一同上山，到現場只有被告1人在場，我請被告打開車子後車箱，看到裡面有牛樟樹頭、鋸板及鋸齒，後座則有1個電鋸頭，貨車本身已有堆放枯牛樟樹頭，還有貨車前方不到10公尺的地方，有一堆牛樟木在路邊，又在前進不到15公尺的地方，山壁下來的地方，另又有一堆牛樟木等語（見原審卷第75頁背面、第76頁、第78頁）；核與證人丁○○於警詢中證稱：有關其會同警方在雲林縣○○鄉○○段○○○號國有林地，當場查獲時，被告係在車牌號碼00-0000號自用小客車內，車上放有1顆牛樟樹頭及電鋸1支，牛樟樹頭之樹幹上有牛樟幼苗，前方另停放1部車牌號碼0000-00號自用小貨車，車上有枯牛樟木363公斤及鏟子、鋤頭、鐮刀及升降滑鐵輪、鋼索、探照燈，貨車前方15公尺處則有一堆枯牛樟木約594公斤，警方所查獲之牛樟木為雲林縣政府所有，但於96年8月27日以府財產字第0969200685號函請託雲林縣古坑鄉石壁社區發展協會管理等語（見警局卷第10頁），大致相符。而被告與證人陳宗田、 沈守發 互不相識，且證人亦非失竊物品之所有人，其2人並無誣指被告之動機；再者，證人陳宗田、丁○○上開證述有關如何在被告及甲○○所駕駛之車輛上查獲扣案物之情節一致，益證其等證詞之可信度。復參酌被告於原審亦供承：我從頭到尾都知道甲○○在搬牛樟樹頭，也確實有1個電鋸及牛樟樹頭在我車上，是甲○○叫我載回去，我承認是犯法的，我是知道甲○○要做犯法的事，我知道我怎麼講我都脫不了關係等語（見原審卷第16頁、第75頁）。據此，被告在案發現場停留約2至3小時之久，又明確知悉甲○○係在竊取國有牛樟樹，亦參與將牛樟樹頭及犯案工具即電鋸搬放置於其所駕駛之前開自用小客車上，及枯牛樟木樹頭及犯案工具鏟子、鋤頭、鐮刀、升降滑鐵輪、鋼索、探照燈放置於雖登記在其兄乙○○名義而實際係其所有，而由甲○○駕駛之車牌號碼0000-00號自用小貨車上，顯見其與甲○○確有竊盜之犯意聯絡及行為分擔甚明。
(三)至被告於原審辯稱：當日下午2時許，甲○○撥打電話給我太太，要我幫他送便當上山，我就將我太太準備的便當送到案發地點交給甲○○，甲○○順便拿了1顆牛樟木樹苗給我，表示我可以帶到山上種植云云。惟查：
㈠自被告位於南投縣○○鄉○○村○○路○○○號住處駕車前往
本案發生地點之雲林縣○○鄉○○段○○○○號國有林，約有70餘公里，需1個半小時至2小時等情，業據被告及證人 謝采縈 於原審分別供述及證述明確（見原審卷第75頁、第144頁反面），被告復於本院再供承屬實（見本院卷第38頁）；另依被告及證人謝采縈所述，甲○○僅受僱被告約3個月或半年，被告於警詢及原審時供稱送便當到達之時間為下午五時許（見警局卷第6頁、原審卷第17頁背面），被告事後於原審及本院改稱及證人謝采縈於原審證稱到達係當日下午3時半或4時許（見本院卷第38、79頁、原審卷第141頁反面、第145頁、第146頁反面、第147頁反面）。依此，縱認被告與證人謝采縈上開證述內容屬實，則被告為甲○○送達便當之時間為下午3時半或4時許，已過午餐時間，又未到晚餐時間，顯與常情不符。何況，設若係甲○○1人自行上山盜採樟木，甲○○應能預見將過中午用餐時間而自行隨身攜帶食物，尚無須大費周章，另外撥打電話促其雇主行駛約70公里之路遙並花費約1至2小時而為之送達便當，益證被告上開所辯，難以令人置信。
㈡被告上開辯詞固與證人即被告之配偶謝采縈（原名戊○○）
於原審證稱：當日下午約1點，甲○○打我的手機叫我先生幫他送便當，我準備好便當，被告離家時已是1點多，他到案發現場應該為下午3點多，他沒有參與竊盜等語一致（見原審卷第141頁背面）。然而，被告供稱當時謝采縈所使用之行動電話門號為0000000000號，甲○○則使用「前4碼為0934、後3碼為048」之行動電話門號（見原審卷第18頁及第148頁背面）。而依卷附用戶名稱為戊○○、設備號碼為0000000000號行動電話門號自96年12月14日至96年12月15日止之通聯紀錄所示，其中於96年12月15日之通聯對象並無「0934xxx048」之持用人，此有中華電信資料查詢結果表1份在卷可憑（見原審卷第24、25頁），足認被告上開辯詞，顯係卸責之詞，無足採信。
㈢被告於本院因原審查無其所供「前4碼為0934、後3碼為048
」之行動電話門號，而認其所謂甲○○有撥打電話尚非事實，於本院改稱：應係甲○○以0000000000號之行動電話於96年12月15日上午11時17分20秒打給其妻要其送便當至前開現場，並請求查明該0000000000號行動電話「用戶姓名」及該時間所打之「主叫基地台」云云。經本院函查結果，該0000000000號行動電話用戶固係甲○○，惟所查雙向通聯紀錄及主叫基地台已過系統保留期限，已無資料，有遠傳電信股份有限公司97年12月4日遠傳企營字第09711105427號函在卷可稽（見本院卷第68、69頁）。依被告之妻0000000000號行動電話門號自96年12月14日至96年12月15日止之通聯紀錄所示（見原審卷第24、25頁），於96年12月15日上午11時17分20秒，固有以0000000000號行動電話撥打至被告之妻0000000000號行動電話，通話時間有76秒，甲○○縱有於該時間打電話與被告之妻聯絡，然並無0000000000撥打基地台顯示，則甲○○是否在前開現場所打，且所打之內容是否即係要被告帶便當到場即非無疑，雖被告聲請傳訊甲○○，然經本院及原審屢次傳訊，均因甲○○另案竊盜及違反毒品危害防制條例案件拒到案執行，經臺灣南投地方法院檢察署分別於97年4月22日及97年6月6日通緝及併案通緝，而未到庭，有臺灣高等法院甲○○前科紀錄表在卷可佐（見本院卷第48頁），是被告上開所辯亦屬無稽。且依被告供承送去現場給甲○○之便當係其妻謝采縈所準備之便當而非在外購買，亦為證人謝采縈所證述屬實，而被告於本院亦供承96年12月15日其係中午12時吃午餐（見本院卷第39頁），則當時甲○○打電話要被告送便當之時，被告之妻顯在準備午餐之時，依常情應一併打點好便當，何以遲至下午一點多甚至二點多始要送至七十多公里外，且是山路須約一、二點鐘始能到達，即到達已是約下午三點半至四點左右，是被告所述，尚與常情有違，尚難採信。
㈣被告始終以送便當給甲○○而到現場為詞，然查被告供承：
伊僱用甲○○採檳榔，到案發當天約僱用半年，每星期做四天休三天，當天甲○○不是去採檳榔，當天不是僱用之日，是休息之日等語（見警局卷第5頁、原審卷第146頁、本院卷第37頁），當天既不是被告僱用甲○○之期日，被告何以須數十里之遙送便當？甲○○何以不就近解決午餐，或事先購買便當？再徵之證人陳宗田於原審具結證稱：「（你到現場時，有無看到便當盒…？）沒有。我去時就看到被告一個人。」、「當時我們去時，被告丙○○說，朋友打電話請他去買便當幫他送過去，他係說買便當，不是他家裡作的便當」等語（見原審卷第78頁背面）。何以被告當場向員警所述與其事後所述不同？再衡諸吾人之一般生活經驗，被告既已在案發現場為為朋友送便當辯解，理應要求承辦警員對其有利之證據便當盒一併扣案以證明己身之清白，然而查獲警員陳宗田證述未見現場存留便當盒，亦無該等證物扣案，益證被告辯解純為事後飾卸之詞，要難足取。
(四)被告辯護人雖以前詞置辯，然查證人陳宗田於原審具結證稱：「我們聽巡守隊人員說，丙○○有出來與巡守隊員聊天，然後又再進去，然後進去過了一、二個小時後又出來跟巡守隊員聊天又再進去，丙○○有開車出來在一個三角路口的地方看我們巡守隊員在那裡，即與他們聊天，聊一聊又在進去」等語（見原審卷第75頁背面）。則被告是否於當日下午4、5時始到現場，即有可疑。證人陳宗田復證稱：「因為切割的地方離到達馬路的地方約有三、四百公尺以上，在山裡牛樟樹頭是從上面滾下來，滾到路邊再裝上車」「（你如何知道這些樟樹頭是從上面滾下來？）因為我有上去看，上到半路，還有很多地方，樟樹有二根滾下來，上面也有砍竹子鋪在水溝上，好將木頭滾下來，他們用竹子鋪一個好像滑道的道路」「（當時你們有無問被告，東西是否他砍的？）我們有問他，他說他是來送便當的，他朋友叫他來送便當，我問他車子誰的，【他說是朋友賣他的，但登記他哥哥的名字】，我問他貨車是誰開的，他說是他堂哥，我問他人呢？他說人跑掉了。」、「貨車本身已有堆放牛樟，還有貨車前方不到10公尺的地方，有一堆牛樟木在路邊，又在前進不到15公尺的地方，山壁下來的地方，另又有一堆牛樟木」，「沒發現開小貨車的人，連巡守隊員也沒有看見開小貨車的那個人，他們經過也沒有看到那個人，我去時也只看到丙○○，他還對我說【貨車是他的，登記在他哥哥的名字】，開貨車的則是他堂哥，帶回派出所，他有說開貨車的他不知道」、「他在現場對我說，開貨車的是他堂哥，而且還叫我們不要馬上將他帶回來，晚上太晚了，他用手比說他堂哥往山下坡道跑，他擔心危險，叫我等他，他在現場還一直呼喊他堂哥的名字，我們從晚上六點拖到八點多，他才跟我們回派出所」等語，證述明確（見原審卷第76頁背面、79頁背面、80頁）。既係甲○○所為，被告何以向員警供述逃逸之人係他堂哥？而依前所述，甲○○係在97年4月22日及97年6月6日始通緝及併案通緝，顯見本案發生96年12月15日之時甲○○尚未通緝，何以甲○○見警車即不顧夜晚而在陌生之山路上逃逸，被告先後所述均有不符，則被告所述僅係送便當給甲○○而否認參與本案犯行，自無可採。又告訴代理人丁○○及員警即證人陳宗田雖未目擊被告所謂係甲○○所為，然丁○○及陳宗田有到現場，而現場確有盜採之情形，所滾下之牛樟樹頭及工具等亦在被告之小客車及小貨車上，是以丁○○及證人陳宗田雖未當場目擊，渠等證述內容難謂無證明力。況被告於本院仍供承【車牌號碼0000-00號自用小貨車，係其所買，登記在伊哥哥的名字】等語（見本院卷第37頁），復經證人即被告之兄乙○○證稱：車牌號碼0000-00號自用小貨車，係由被告在使用等語（見警局卷第13頁）。則在現場裝上牛樟樹頭及盜採工具電鋸之車牌號碼00-0000號自用小客車，及裝上枯牛樟樹頭及盜採工具鏟子、鋤頭、鐮刀、升降滑鐵輪、鋼索、探照燈之車牌號碼0000-00號自用小貨車既均係被告所有，則尚難以在被告自小客車僅查獲一棵枯樟樹木頭即謂未利益均分，而否認共犯。
(五)綜上所述，被告上開所辯顯係事後卸責飾詞，本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物
，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。
㈡核上訴人即被告丙○○夥同甲○○竊取枯樟木樹頭，為搬運
贓物，並使用車輛之所為，係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥2人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪。而森林法第52條第1項所列各款乃係加重條件，如犯竊取森林主、副產物罪兼具數款加重情形，因竊盜行為只有1個，仍只成立1罪。又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。扣案之電鋸、鏟子、鋤頭各1支及鐮刀2支，均係以金屬製造，材質厚實，並能鋸斷樟木，足以殺傷人之生命、身體，為具有危險性之兇器，故被告之所為雖亦構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪，惟此既與上開違反森林法構成要件行為屬同一犯行，因森林法乃規範有關森林管理事項之特別法，乃刑法第321條第1項第3款之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅依前開森林法之規定處斷，不另論以刑法之竊盜罪。
㈢被告與甲○○就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈣原審以被告罪證明確，因以適用森林法第52條第1項第4款、
第6款，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項前段、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告竊取牛樟樹木，罔顧政府、民間多年來竭盡能力保育山林、涵養水源以維全民命脈之努力，犯後猶否認犯行，不能知錯，惟念其參與犯罪之情節較輕，所竊取之物品已返還被害人等一切情狀，量處有期徒刑1年。又被告所竊取之牛樟樹木山價為22,874元，有雲林縣政府97年8月15日府農林字第0970083900號函暨所附被盜伐牛樟價金查定書1份在卷可稽（見原審卷第100-101頁），依森林法第52條第1項規定，併科其贓額3倍即新臺幣68,622元罰金（按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣作為罰金單位，雖同法第52條未予明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上第52條之貨幣單位應與其他條文相同），並就罰金部分諭知如易服勞役以新台幣一千元折算一日之標準。並說明扣案之電鋸、鏟子、鋤頭各1支、鐮刀2支及升降滑鐵輪1組、鋼索1條、探照燈1組，依據被告供承均係共犯甲○○所有供犯罪所用之物，而依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。本院經核原判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國97年12月23日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珍鳳中華民國97年12月23日附錄本案論罪科刑法條全文森林法第52條竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第一項第五款所製物品，以贓物論，沒收之。