裁判字號：最高行政法院88年判字第3310號判決
裁判日期：民國88年08月20日
裁判案由：營業稅
行政法院判決八十八年度判字第三三一○號
原告中國石油股份有限公司職工福利委員會
高雄區職工福利委員會福利社代表人甲○○被告高雄市稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十七年二月十九日台財訴第000000000號再訴願決定，關於補徵營業稅部分提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告（即八十五年十月一日更名前為中國石油股份有限公司高雄煉油總廠福利委員會福利社）七十五年至八十二年營業稅結算申報，被告以原告擅自增加營業項目，未向被告申請變更登記，自七十五年八月二十一日起至八十二年八月二十日止，提供場地供營業人使用，收取費用金額共計新台幣（下同）一七五、七○六、五二五元（含稅）。經被告審理核定，除補徵營業稅八、三六六、九七七元外，並科處所漏稅額七倍之罰鍰五八、五六八、八○○元（計至百元止），及未辦營業項目變更登記處罰鍰
一、五○○元，另依稅捐稽徵法第四十四條規定，處以經查明認定之總額百分之五罰鍰八、三六六、九七七元。原告申請復查，被告將核課期間改為五年及重行核定補徵營業稅一、三九九、○○二元，所漏稅額改處五倍之罰鍰六、九九五、○一○元，行為罰改處罰鍰一、三九九、○○二元，未辦營業項目變更登記一、五○○元，維持不變，總計應補徵營業稅一、三九九、○○二元及罰鍰八、三九五、五一二元。原告提起訴願，經臺灣省政府訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」嗣經被告重核復查決定：原處分關於依營業稅法第四十六條規定處一、五○○元及稅捐稽徵法第四十四條規定處一、三九九、○○二元部分均予撤銷，另依營業稅法第五十一條第七款規定，按所漏稅額一、三九九、○○二元科處五倍罰鍰六、九九五、○一○元部分，改按所漏稅額一、三九九、○○二元科處三倍罰鍰，即四、一九七、○○○元（計至百元止），其餘補徵營業稅一、三九九、○○二元則予維持。原告又對之提起訴願，然遭駁回，嗣訴經財政部再訴願決定：「訴願決定及原處分關於違反營業稅法科處罰鍰部分均撤銷，由原處分機關另為處分。其餘再訴願駁回。」原告復就補徵營業稅即遭再訴願駁回部分，提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、依財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號及八十四年三月二十四日台財稅第000000000號函釋，對於取得虛設行號發票或非交易對象之發票扣抵稅額者，只要原開立發票人已繳納稅款，並未構成漏稅，即不予處罰。二、又財政部八十四年二月十五日台財稅第000000000號函釋「依法查定銷售額課徵營業稅之小規模營業人，如查得其實際銷售額已達使用統一發票標準者，按銷售額百分之一稅率課稅。」此乃因小店戶之進項稅額並未能准其扣抵銷項稅額之故。三、原告為核准免用發票之營業人，進項稅額不能扣抵銷項稅額，如按百分之五稅率計課，顯屬過苛，自亦不能以「並非核定為小規模營業人」而不能適用百分之一稅率。四、綜上，請為判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂︰一、按「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併．．．時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」、「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，．．．並得停止其營業：．．．其他有漏稅事實者。」分別為營業稅法第三十條第一項及八十四年八月二日修正公布之營業稅法第五十一條第七款所明定。又財政部八十三年十月二十四日台財稅第000000000號函釋略以：「依營業稅法第八條第一項第十三款規定，公營事業依有關法令組設經營不對外營業之員工福利機構銷售之貨物或勞務，免徵營業稅．．．。本案高雄煉油總廠職工福利委員會福利社提供場地予其他營業人使用收取之管理費，依法應課徵營業稅；其銷售貨物或勞務予在職員工依法免徵營業稅，至銷售貨物或勞務予退休員工部分，同意准予免徵營業稅。」二、原告登記之營業項目為「百貨、飲食、娛樂」，卻擅自增加出租業，即提供場地供營業人使用收取管理費，案經被告所屬楠梓分處於八十二年八月二十日查獲，取具談話筆錄及帳冊憑證等資料附案可稽，違章事實堪以認定。被告依據上揭法條及財政部函釋規定，核定補徵營業稅一、三九九、○○二元外，並按所漏稅額處以三倍罰鍰四、
一九七、○○○元，洵屬有據。三、原告引述財政部八十四年二月十五日台財稅第000000000號函，主張准以按百分之一稅率核課乙節。經查原告係非經核定為依法查定銷售額課徵營業稅之小規模營業人，雖原經核准為「免稅單位」，但其經營登記項目以外之出租業，且平均每月銷售額已達使用統一發票標準，亦未依規定於事實發生之日起十五日內辦理變更登記及依申報銷售額繳納營業稅，違反營業稅法規定，核屬違章案件，與其援引財政部八十四年函釋意旨不符。原告申稱「自亦不能以並非核定為小規模營業人而不能適用百分之一稅率」，顯係誤解法令。四、至原告另提及財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號及八十四年三月二十四日台財稅第000000000號函釋，而謂取得虛設行號發票或非交易對象之發票扣抵稅額者，只要原開立發票人已繳納稅款，並未構成漏稅即不予處罰云云。經核本件裁處罰鍰部分，被告業遵財政部再訴願決定撤銷意旨另行重核決定在案，爰不予論述。五、綜上所述，原處分依營業稅法第五十一條第七款及財政部函釋，核定補徵營業稅一、三九九、○○二元，並按所漏稅額處以三倍罰鍰四、一九七、○○○元，認事用法，並無違誤，其提起行政訴訟，顯無理由，請予以駁回，以維稅制等語。
理由
一、按「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併．．．時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」、「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，．．．並得停止其營業：
．．．其他有漏稅事實者。」營業稅法第三十條第一項及八十四年八月二日修正公布之營業稅法第五十一條第七款分別定有明文。又財政部八十三年十月二十四日台財稅第000000000號函釋示：「依營業稅法第八條第一項第十三款規定，公營事業依有關法令組設經營不對外營業之員工福利機構銷售之貨物或勞務，免徵營業稅．．．。本案高雄煉油總廠職工福利委員會福利社提供場地予其他營業人使用收取之管理費，依法應課徵營業稅。」核與相關稅法規定並無違背，得予援用。本件原告登記之營業項目為「百貨、飲食、娛樂」，卻擅自增加出租業，即增加營業項目，未向被告申請變更登記，自七十五年八月二十一日起至八十二年八月二十日止，提供場地供營業人使用收取費用金額共計一七五、七○六、五二五元，（含稅），經被告所屬楠梓分處於八十二年八月二十日查獲，核定補徵營業稅八、三六六、九七七元。原告申請復查，被告將核課期間改為五年，變更核定補徵營業稅一、三九九、○○二元。原告訴經高雄市政府訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」嗣經被告另為重核復查決定，此部分仍補徵營業稅一、三九九、○○二元。原告循序起訴謂依財政部八十四年二月十五日台財稅第000000000號函釋，系爭應稅部分應按百分之一稅率補稅，不應按百分之五稅率補稅云云。然查原告並非經核定為依法查定銷售額課徵營業稅之小規模營業人，雖原經核准為「免稅單位」，但其經營登記項目以外之出租業，且平均每月銷售額已達使用統一發票標準，亦未依規定於事實發生之日起十五日內辦理變更登記及依法申報銷售額繳納營業稅，核屬違章案件，與其援引財政部八十四年函釋意旨不符，自應按百分之五稅率補徵營業稅。至原告另謂財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號及八十四年三月二十四日台財稅第000000000號函釋，取得虛設行號發票或非交易對象之發票扣抵銷額者，只要原開立發票人已繳納稅款，並未構成漏稅，即不予處罰云云。按該函釋內容，與本件情節有異，無予援用餘地。至原告遭處罰鍰部分，業經再訴願決定撤銷，由被告另行重核決定在案，併此指明。從而，原告各該主張，要非可採。被告所為重核復查決定之補稅處分及一再訴願決定遞予維持，俱無違誤之處。原告起訴意旨，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十八年八月二十日
行政法院第一庭
審判長評事 黃綠星
評事 高秀真 評事 藍獻林 評事 黃璽君 評事 鄭忠仁 右正本 證明與原本無異
法院書記官邱彰德中華民國八十八年八月二十三日