最高法院88年度台上字第4644號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第4644號刑事判決

裁判日期：民國88年08月20日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十八年度台上字第四六四四號
上訴人乙○○
寅○○右一人選任辯護人 許文彬 律師上訴人丑○○選任辯護人 侯秀霞 律師上訴人庚○○選任辯護人時上訴人午○○
巳○○即謝佳右一人選任辯護人 董惠彬 律師上訴人戊○○
壬○○共同選任辯護人 連兆宗 律師上訴人丁○○選任辯護人 黃明郎 律師上訴人己○○
未○○辰○○卯○○癸○○右一人選任辯護人 林清源 律師
柴啟宸 律師上訴人子○○
辛○○甲○○丙○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月五日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第六七七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第七七五八、七七五九、七七六○、七七六一、七七九六、七八六○、七九一○、八○七四、八二四九、八二五二、八三○三、八三○四、八七一二、九一七八、九三○三、九五八三、九六○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、寅○○、丑○○、庚○○、午○○、巳○○、戊○○、丁○○、己○○、未○○、辰○○、卯○○、癸○○、子○○、甲○○、丙○○、辛○○、壬○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人乙○○、寅○○、丑○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；論處上訴人庚○○、午○○、巳○○、辰○○、子○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑；論處上訴人戊○○、己○○、未○○共同對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；論處上訴人丁○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付不正利益罪刑；論處上訴人卯○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；論處上訴人癸○○依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用機會及身分圖利罪刑；論處上訴人辛○○、甲○○、丙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑；及維持第一審論處上訴人壬○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠原修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務圖利罪，其中利用身分圖利罪，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力而據以圖利。又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，方屬相當。原判決並未認定及說明上訴人癸○○對甲○○、丙○○申請核發違章建築補償費，以其里長身分有何種影響力，及有何可憑藉影響之機會。徒以其利用里長身分及養工處常藉里長辦公室說明協調之機會，出面與丙○○協調，將甲○○所應依計畫增建之廠房部分可領取之補償費讓由丙○○領取，作為合作條件，甲○○、丙○○並允事成後支付活動費予其作酬勞，即遽認其犯對於非主管之事務，利用機會及身分圖利罪，尚嫌速斷，難謂無理由不備之違法，本院前次發回意旨業已指明，原判決仍未補正，致原有瑕疵，依然存在。㈡原修正前貪污治罪條例第九條第一項、第二項規定「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。」，原判決既認定戊○○與其妻壬○○交付寅○○之新台幣（下同）十萬元為賄款，戊○○、壬○○均犯行賄罪，其等並非本件犯罪之被害人，依上揭規定，自應諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。原判決理由又以該款已歸還戊○○，無庸諭知追繳發還被害人，而未諭知追繳沒收，自有違誤。㈢採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件庚○○、乙○○、丑○○等人就台北市○○路○段○○○巷臨二○－一號部分，原審採為判決基礎之重要證據 洪常雄 之證言及「合法建築物補償費計算表」、補償申領資料、領款紀錄等文件，於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向庚○○等人提示、宣讀或告以要旨，而逕採為認定庚○○等人犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈣有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決事實欄僅記載「戊○○與其妻壬○○果然基於共同行賄之意思，於八十年十一月二十日，在上開派克公司附近交付十萬元予寅○○，作為其違背職務之代價」，對於戊○○、壬○○事先如何與寅○○關於違背職務之行為期約賄賂，及壬○○如何知情而參與行賄，並未明白認定，詳細記載，自不足為論罪科刑適用法律之依據，於法已有未合。㈤按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立，所謂犯同一罪名，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，指觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。本件乙○○、寅○○、丑○○所犯公務員圖利罪與違背職務受賄罪，構成犯罪要件並不相同，原判決論以連續犯，有適用法則不當之違背法令。㈥刑法第五十五條所稱之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成；亦即行為人意念中，祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。至有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決定，即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為間，有不可分離之直接密切關係，始克成立。原判決理由認癸○○所犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪與修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管之事務，利用機會、身分圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪，第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之圖利罪處斷。對於癸○○所犯詐欺、對於非主管之事務，利用機會、身分圖利二罪間，於其主觀或行為客觀事實上如何有方法結果之牽連關係，未置一詞說明其理由，難謂無判決不備理由之欠洽（見原判決理由第五十二頁正面）。㈦有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決關於寅○○部分，於理由對所犯連續行使公務員登載不實罪與連續違背職務收受賂賄罪間，先認有方法結果關係，復又認係連續犯，應從一重論處，理由前後矛盾（見原判決理由第四十七頁正面），自屬違背法令。原判決於丑○○部分論罪科刑時，未認定與卯○○係屬共同正犯，惟於論斷卯○○就行使公務員登載不實文書犯行時，又認與丑○○為共同正犯，前後不相一致（見原判決第四十八頁正面、第五十頁正面），亦有判決理由矛盾之違誤。㈧原判決認定寅○○、丑○○與未○○；與 洪英修 ；寅○○與 陳麗桂 、 呂水樹 、 陳清風 ；與 王萬春 、李明章、子○○；與癸○○、丙○○、甲○○；與癸○○；與辛○○、癸○○、子○○及 劉增男 ；丑○○與庚○○、洪常雄、 洪阿道 ；與午○○、巳○○；與戊○○、寅○○；寅○○、丑○○與丁○○；寅○○、丑○○與己○○、未○○、辰○○、 邱顯隆 ；丑○○與卯○○共同勾串，在寅○○、丑○○職務上製作之補償費計算表為不實之登載，而後由寅○○、丑○○層轉上級公務員審核核准，致台北市政府陷於錯誤，交付庚○○等人補償費。事實如果無訛，寅○○、丑○○與庚○○等人既是共同勾串，則應互負同一罪責，始符法理，能否如原判決謂寅○○、丑○○部分行為僅屬圖利行為（部分行為進而受賄），庚○○等人僅屬刑法第三百三十九條第一項之詐欺行為？究竟寅○○、丑○○與庚○○等人是否共同勾串？尚堪研求。㈨原判決於主文諭知癸○○「犯罪所得財物參佰壹拾萬元應予追繳沒收。如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」，惟於理由欄並未就此金額如何計算所憑之證據及其認定之理由，詳加記載，有判決不備理由之違誤。又原判決事實認定午○○、巳○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，惟於理由欄並未就應構成連續犯之理由加以論述。再原審認子○○就登載不實文書罪部分，應變更法條為刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，並於理由欄謂變更之理由如被告洪常雄部分（見原判決第五十二頁背面），惟原判決當事人欄，並無被告洪常雄，當無其論罪科刑暨變更法條之理由。均有判決不備理由之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決有關前開上訴人等不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年八月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官高金枝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月二十五日