裁判字號：臺灣桃園地方法院102年審訴緝字第51號刑事判決
裁判日期：民國102年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度審訴緝字第51號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告潘坤顯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第2527號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文潘坤顯施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年壹月。扣案如附表編號一所示之之第一級毒品海洛因捌包、如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命拾肆包均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年柒月。扣案如附表編號一所示之之第一級毒品海洛因捌包、如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命拾肆包均沒收銷燬之。
事實
一、潘坤顯前於民國（下同）89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年毒聲字第131號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於89年3月8日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣彰化地方法院檢察署以89年毒偵字第51號裁定為不起訴處分確定。另於①91年間，因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴緝字第57號判決判處有期徒刑4月確定；②於92至94年間（即前開觀察、勒戒執行完畢5年內）復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度簡字第1103號判決判處有期徒刑5月確定；③於94年間，因轉讓毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第828號判決判處有期徒刑9月確定；④同年間，因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度簡字第1557號判決判處有期徒刑3月確定；⑤同年間，又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第1078號判決判處有期徒刑7月確定；⑥於95年間，再因施用毒品等案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第1256號判決分別判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑11月確定；⑦於95年間，因賭博案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡字第7149號判決判處罰金新臺幣2萬元確定，上開①至⑦罪，經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第3338號裁定，就①至⑤罪部份，分別減為有期徒刑2月、2月又15日、4月又15日、1月又15日、
3月又15日，合併定應執行刑為有期徒刑1年確定，就⑥罪部份，分別減為有期徒刑3月又15日、3月，合併定應執行刑為有期徒刑5月又15日，入監執行後，於96年11月30日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄至96年12月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎仍不知悔改，竟分別為下列犯行：
（一）潘坤顯基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年5月30日晚間7時許，在其臺北市○○區○○路○○巷○○號5樓住處內，以玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
（二） 潘坤顯明 知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有，且對於持有純質淨重逾10公克之海洛因，該條例第11條第3項另有處罰規定。仍於101年5月30日晚間8時許，在桃園縣桃園市○○路附近，基於持有純質逾淨重10公克之第一級毒品海洛因，及持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，向某真實姓名、年籍均不詳之成年人，以新臺幣（下同）約9萬餘元之價格購入第一級毒品海洛因8包【（起訴書誤載為9包）純質淨重逾10公克】、如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命14包（純質淨重未逾20公克），自該時起即無故持有之。潘坤顯另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日晚間9、10時許，在桃園縣桃園市○○○路某處路旁，自上開持有之第一級毒品海洛因中取出僅供施用1次之數量，以摻入香菸內吸食之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日（即10
1年5月30日）晚間11時許，在桃園縣桃園市○○○街○號5樓樓梯間因形跡可疑為警表明身分上前盤查，潘坤顯於有偵查犯罪權限之機關或公務員未發覺其為犯罪前，主動向在場之桃園縣政府警察局桃園分局警員坦承持有並交出上開毒品，自首而接受裁判，經警扣得上開施用剩餘如附表編號一所示之第一級毒品海洛因8包、未及施用所持有如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命14包。
二、證據名稱：
（一）被告潘坤顯於警詢、本院準備程序及審理時之自白。
（二）桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室101年7月9日調科壹字第00000000000號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心101年8月28日憲直刑鑑字第0000000000號鑑定書。
（三）扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因8包、如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命14包。
（四）臺灣高等法院被告前案紀錄表。
三、論罪科刑方面：
（一）核被告就犯罪事實一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查被告潘坤顯本件犯罪事實一（二）係為供己施用而持有第一級毒品海洛因，其持有之第一級毒品海洛因數量已達純質淨重10公克以上，惟被告於購入扣案之第一級毒品海洛因後，旋即在桃園縣桃園市○○○路某處路旁從中抽取部分海洛因施用等情，迭據被告於本院審理中供述明確（分見本院102年5月7日審判筆錄第3至5頁），是被告施用第一級毒品海洛因之低度行為，應為其持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，不另論罪；另其持有如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命，因未及施用即為警查獲，應論單純持有第二級毒品罪。故被告就犯罪事實一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同法第11條第2項之持有第二級毒品罪，其係以一行為同時持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
（二）被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）又被告已有犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（四）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，其立法目的係為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯人知所悔悟而設。該條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院72年度台上字第641號判例意旨足資參照）。申言之，犯人在犯罪未被發覺前，向該管公務員自承其犯罪，即為已足，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時告知其犯罪，仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487號判決意旨參照）。經查，本件桃園縣政府警察局桃園分局刑事案件移送書及解送人犯報告書之犯罪事實，均載明員警見被告形跡可疑，表明身分趨前盤詰，被告遂主動將其所持有之前開違禁品（指前揭扣案之毒品）交付警方，有上開101年5月31日桃警分刑字第0000000000號移送書及解送人犯報告書等在卷可參，而被告於本院審理中供稱「（依據警詢筆錄，警察稱是你主動拿出來的？）因為我前面有放一個包包，一開始警察沒搜到，後來我自己拿出來，也就是警察他大約摸了一下我的包包，他沒摸到什麼，我想說運氣不好遇到了，就自己拿出來。」、「（警察當初有無問你你身上有無攜帶任何違禁品？）警察一開始問我要來這邊做什麼，我說來找朋友，他說找什麼朋友，他並要看我的證件，查出我是毒品列管人口.....我就自己把毒品拿出來，想說倒楣碰到了，就自己拿出來。」（見本院102年5月7日審理筆錄第6頁）等語，核與同時被查獲之被告友人 洪鼎翔 於警詢中供稱：「當時我和潘坤顯至該處找朋友，但朋友不在家，我們正要離開時，遇到警方盤查，潘坤顯就主動將口袋內之海洛因毒品及安非他命毒品數小包交予警方。」（見偵查卷第11頁）等語相符。綜上觀之，足見當日員警係因被告形跡可疑始上前盤詰，並非事先有特定線報或情報資料而跟監埋伏，且被告將持有之毒品藏放在其身上，自外觀上亦非顯而易見，因認在被告向員警坦承並自其身上取出其所持有如附表編號一所示之第一級毒品海洛因8包、如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命14包前，員警並無任情報資料等客觀事證，得合理懷疑被告為涉犯本件持有毒品之犯罪嫌疑人，故被告係於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺之前，主動向員警自首並依法接受裁判，此部分爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並與上開累犯加重部分，先加後減之。
（五）爰審酌被告前因施用毒品經戒癮治療後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，又明知毒品危害社會安全，易滋生其他犯罪，竟仍自他人處購買純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後而持有，數量非微，殊值非難，併兼衡被告於犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（六）查被告行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，新法確立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，顯然修法後數罪併罰之範圍已有限縮變動，自屬犯罪後法律有變更。惟本件被告所犯，不論依新法或舊法之規定，均應論以數罪併罰，並無有利或不利之情形，故應逕行適用現行刑法第50條之規定，定其應執行之刑。
（七）至扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因8包、如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命14包分別係被告本件犯罪事實一（二）所持有並供其施用本件毒品及單純持有而為警查獲之毒品，而盛裝上開毒品之包裝袋，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，是除因鑑定用罄而滅失外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至公訴意旨認被告本件犯罪事實一（二）係購入第一級毒品海洛因9包而持有之，惟遍查全卷均無證據足資認定被告購入第一級毒品海洛因之數量為9包，亦未見被告於警詢、偵訊有此供述，是公訴人所指被告購入第一級毒品海洛因9包而持有之，容有誤會，自應予以更正，附此敘明。
四、刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第
2項、第11條第2項、第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第62條前段、第51條第5款。
五、如不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
本案經檢察官楊舒婷到庭執行職務。
中華民國102年5月31日
刑事庭法官楊廼伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳忻蒨中華民國102年5月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表┌──┬────────────────┬──────────────┐│編號│品名及數量│備註│├──┼────────────────┼──────────────┤│一│第一級毒品海洛因捌包（合計淨重貳│供其施用剩餘所持有。│││拾點叁貳公克，驗餘淨重合計貳拾點││││貳伍公克，純度51.21％，驗前純質││││淨重拾點叁玖公克）。││├──┼────────────────┼──────────────┤│二│第二級毒品甲基安非他命拾肆包（驗│尚未及施用，單純持有。│││餘淨重合計拾叁點貳玖捌玖公克）。││└──┴────────────────┴──────────────┘