裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1738號刑事判決
裁判日期：民國102年09月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1738號上訴人即被告 張明 春選任辯護人 許民憲 律師上訴人即被告 李吳 強指定辯護人 李岳明 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第339號，中華民國102年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第9689號、第10522號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 張明春 前於民國95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於96年1月23日以95年度竹簡字第1429號判決判處有期徒刑4月確定，嗣經同法院於96年8月17日以96年度聲減字第1314號裁定減為有期徒刑2月確定，於96年9月11日易科罰金執行完畢（構成累犯）。猶不知悔改，明知甲 基安 非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示方式，與 李吳強 會面，當場交付約1/4兩之甲基安非他命，以抵償其積欠李吳強之新臺幣（下同）15,000元債務，而販賣第二級毒品甲基安非他命予李吳強。
二、李吳強明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣，且明知甲基安非他命亦屬藥事法第22條規定之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟為下列犯行：㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於附表二編號1至3所示時間、地點，以附表二編號1至3所示方式，與 林一帆 會面，當場交付如附表二編號1至3所示數量之第二級毒品甲基安非他命，並收取如附表二編號1至3所示之價金，而販賣第二級毒品甲基安非他命3次予林一帆。㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號4所示之時間、地點，以附表二編號4所示之方式，與林一帆會面，當場將0.3公克之第二級毒品甲基安非他命無償轉讓予林一帆。
三、嗣張明春、李吳強先後於101年10月9日7時許在新竹縣新豐鄉埔頂182號內、於101年10月9日7時45分許在新竹縣新豐鄉415號內，經警拘提到案，並分別在上開處所，扣得張明春所有之附表三編號3、4之1、4之2、7、9、10、11所示之物、李吳強所有之附表三編號5、8、12至14所示之物，而循線查悉上情。
四、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局新埔分局報告偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。證人李吳強於警詢時指稱其以15,000元之代價向被告張明春購買約1/4兩之安非他命等語（見101年度偵字第9689號卷第97頁），與其於原審審理時證述其係還被告張明春15,000元，被告張明春拿1克甲基安非他命請其云云（見原審卷㈡第28頁背面）不符。而證人李吳強於警詢時所為陳述，接近案發時間，記憶較為清晰，較少受外界影響。所述復與通訊監察譯文相吻合（詳如後述），並與其於偵查中供述之內容一致（詳如後述），而其於原審審理時所述則前後予盾不符（詳如後述）。證人李吳強於警詢時所為陳述客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，被告張明春亦不爭執其證據能力（見本院卷第101頁、第108頁），應認有證據能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：事實欄部分：
訊據上訴人即被告張明春矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：依通訊監察譯文B01所示，係李吳強要找伊還15,000元，而非伊要以毒品抵償欠李吳強之15,000元。又通訊監察譯文並未提及交易毒品之數量，而1/4兩換算為9.375克，李吳強販賣甲基安他命之市價1克為3千至3,500元，則1/4兩之甲基安非他命市價應為28,125至32,813元，與15,000元相差甚遠。又李吳強於原審證稱其購買毒品未用兩計算，不能認通訊監察譯文之15,000元為1/4兩甲基安非他命之對價。伊於100年5月7日轉讓1小包甲基安非他命給李吳強，請李吳強施用，並未向李吳強收錢。李吳強於原審審理時亦證稱伊係請其1小包1克之甲基安非他命，李吳強前於警詢時、偵查中之指訴既有瑕疵，復無補強證據擔保先前指訴之真實性，不足以證明伊有販賣甲基安非他命云云。經查：
㈠證人李吳強⒈於101年10月8日警詢時指稱：伊是向被告張
明春購買安非他命，伊都是打電話給被告張明春，問他是否在家，他在家伊就會過去購買毒品。伊於101年5月份以15,000元代價向被告張明春買約1/4兩（約9.375公克），交易地點在被告張明春住處。101年5月6日22時22分21秒之通訊監察譯文係伊與被告張明春交易毒品之對話，101年5月7日11時18分之通訊監察譯文係延續購買15,000元毒品之事，因為前一日被告張明春量不夠，此次對話才拿到毒品。譯文中「那個」、「東西」是毒品代號等語（見101年度偵字第9689號卷第97至101頁）；⒉於101年10月9日偵查中證稱：被告張明春賭博向伊借15,000元，伊向被告張明春要錢，被告張明春給伊1包甲基安非他命。101年5月7日通訊監察譯文是被告張明春要拿前一天的安非他命給伊，伊對被告張明春說不趕時間，伊於101年5月7日到被告張明春住處拿安非他命。我們是以15,000元計算安非他命，伊同意用安非他命抵15,000元債務等語（見101年度偵字第9689號卷第142至145頁）；⒊於101年10月10日法官羈押訊問時供稱：被告張明春欠伊錢，用安非他命抵債15,000元等語（見101年度偵字第9689號卷第202頁）；⒋於101年11月14日偵查中證稱：通訊監察譯文B01-03係伊與被告張明春的對話，被告張明春約於101年4月底、5月初欠伊借款15,000元，被告張明春拿約1/4兩的安非他命給伊，抵償這筆債務等語（見101年度偵字第9689號卷第239頁）。而被告張明春⒈於101年10月9日警詢時供稱：「1萬5的，意思就是1萬5千元」、「我欠 阿強 15,000元」等語（見101年度偵字第9689號卷第64頁、第65頁）；⒉於101年10月9日日偵查中供稱：101年5月19日通訊監察譯文是伊與李吳強的對話，「那個」是指安非他命，伊與李吳強沒有仇恨或債務糾紛等語（見101年度偵字第9689號卷第155頁、第156頁）；⒊於101年10月10日法官羈押訊問時供稱：伊是有欠被告李吳強錢，伊曾拿安非他命給他，因伊欠他錢等語（見101年度偵字第9689號卷第204頁、第205頁）；⒋於101年11月13日偵查中供稱：通訊監察譯文B01至B03是伊與李吳強的對話，伊要拿安非他命給李吳強。伊於101年5月7日下午大約傍晚5、6許，在伊戶籍住處，拿安非他命給李吳強等語（見101年度偵字第9689號卷第230頁）；⒌於101年12月4日原審訊問時供稱：伊承認有在附表一所載時間、地點交給李吳強甲基安非他命，伊於101年4月底至101年5月7日前有欠李吳強15,000元，並未以現金償還，伊與李吳強並無仇怨等語（見原審卷㈠第33頁背面至35頁）；⒍於101年12月20日原審準備程序時供稱：伊有於附表一所示時間、地點交付甲基安非他命給李吳強，伊於101年5月6日為通訊監察譯文B1之通話前，有積欠李吳強15,000元，自5月6日迄今未曾以現金償還等語（見原審卷㈠第109頁、第114頁背面）。又觀諸證人李吳強持用門號0000000000行動電話與被告張明春持用門號0000000000行動電話曾為下列對話：⒈101年5月6日
22時22分21秒（B01）：「B（李吳強）： 春哥 ，我阿強。」、「A（張明春）：怎樣，你講啊。」、「B：我前幾天不是跟你借1條1萬5的。」、「A：嗯。」、「B：我要怎樣還你錢。」、「A：你在哪裡。」、「B：在家裡。」、「A：你過來啊。」、「B：好。」、「A：你到時打給我，我在住的地方不要到老家。」、「B：好。」、「A：
你多久會到。」、「B：我衣服穿一穿，差不多…」、「A：不趕不趕。」、「B：好。」⒉101年5月7日11時18分29秒（B02）：「B（李吳強）：喂！我阿強。」、「A（張明春）：嘿！你好。」、「B：我電話號碼改掉現在換這支，我都洗掉了，不要再跟大家交接了。」、「A：好！我知道。」、「B：我現在打電話給你講一下，啊！你那個不趕。」、「A：啊！下班過來。」、「B：呼！我今天放假，我那不趕。」、「A：我知。」、「B：我那個不趕、不趕。」、「A：好我弄好打給你。」、「B：好好、謝謝啊。」、「A：不用這樣講。」、「B：好。」⒊101年5月7日14時7分29秒（B03）：「B（李吳強）：喂！春兄。」、「A（張明春）：嘿！你會忙嗎。」、「B：不會，我在家裡看電視打電腦。」、「A：按內、沒我…我拿東西給你。」、「B：好啊！你要過來還是我過去。」、「A：你過來我家啦!因為他有人在我這我跑不開，我在外面等你。」、「B：好，按內我衣服穿一穿10分鐘到。」、「A：好！好！好！」有通訊監察光碟勘驗筆錄在卷可考（見原審卷㈠第112頁背面至113頁背面）。證人李吳強上開指證，核與被告張明春上開供述及上開通訊監察錄音所示內容相吻合。且證人李吳強與被告張明春並無任何仇怨、債務糾紛，衡情應無可能虛捏被告張明春以約1/4兩甲基安非他命充抵15,000元借款債務之事，誣陷被告張明春販賣甲基安非他命之重罪。足見被告張明春於101年5月6日與證人李吳強通話前，確曾積欠證人李吳強15,000元，被告張明春欲以1包約1/4兩之甲基安非他命抵償債務，證人李吳強乃於電話中託稱欲還錢，相約前往被告張明春住處拿取甲基安非他命未果。2人於翌日聯絡時，證人李吳強表示不急著拿，被告張明春則表示弄好再聯絡證人李吳強。嗣2人再次聯絡時，被告張明春即要證人李吳強到其住處拿甲基安非他命，而完成交易甚明。
㈡證人李吳強雖於原審訊問時改口稱：被告張明春於101年4
月欠伊15,000元、9萬元，101年5月7日伊催被告張明春還錢，被告張明春就拿2、3公克安非他命給伊，類似抵利息錢。隔天被告張明春又跟伊借5千元，101年5月底被告張明春有還伊2萬元，尚欠伊9萬元。伊對檢察官說被告張明春拿給伊1/4兩，是因伊用手比一個量，檢察官問是不是1/4兩還是多少，伊說大概是吧，伊沒有磅秤不確認到底有多少，伊認為大概是2、3克云云（見原審卷㈠第30頁背面至32頁）；於原審審理時再改口稱：伊於101年4、5月間欠被告張明春15,000元，B01之通訊監察譯文係伊於5月6日打電話給被告張明春，要還他錢，伊去被告住處沒人在，就未進去，隔天5月7日伊才拿15,000元還給被告張明春。被告張明春同時拿1小包夾鏈袋裝約1克之甲基安非他命請伊，被告張明春有告訴伊是1克。事後被告張明春於5月中跟伊買1支手機，欠伊15,000元。B02之通訊監察譯文係伊與被告張明春閒聊，伊忘記「那個」是什麼。B03之通訊監察譯文係被告張明春要拿東西給伊，因為他要買手機。被告張明春於5月底因買車另欠伊9萬元，但已還清。伊拿毒品都是1至2克，未曾拿9至10克之甲基安非他命。伊於警詢時、偵查中有用甲基安非他命，精神恍惚，伊記不起來云云（見原審卷㈡第26頁背面至33頁）。是證人李吳強於原審雖改口被告張明春未以約1/4兩之甲基安非他命抵償15,000元債務云云，然所述各情前後矛盾，亦與被告張明春於101年12月4日原審訊問時所供：伊於101年4月底至101年5月7日前有欠李吳強15,000元，並未以現金償還等語（見原審卷㈠第34頁正、背面）；於101年12月20日原審準備程序時所供：伊於101年5月6日為通訊監察譯B1之通話前，有積欠李吳強15,000元，自5月6日迄今未曾以現金償還等語（見原審卷㈠第114頁背面）相齟齬。證人李吳強上開所述，顯係臨訟編造以迴護被告張明春之詞，不足為有利於被告張明春之認定。
㈢被告張明春雖辯稱：1/4兩換算為9.375克，依李吳強所述
甲基安非他命之市價1克為3千至3,500元，1/4兩之甲基安非他命市價應為28,125至32,813元，與15,000元相差甚遠。且李吳強於原審指稱其購買毒品未用兩計算云云。但查，證人李吳強於警詢時、於101年11月14日偵查中均證稱被告張明春係拿約1/4兩之甲基安非他命抵償15,000元債務，業如前述。證人李吳強於原審審理時雖證稱：伊是以1克3千至3,500元之價格向藥頭買甲基安非他命，伊一次都是拿1至2克，並未拿過1/4兩之甲基安非他命云云（見原審卷㈡第29頁背面、第30頁）。惟查，證人李吳強於原審審理時所述各情前後予盾，係屬故為迴護被告張明春之詞，已難採信。又證人李吳強固曾於101年4月間以1克3千元、3,500元之價格販賣甲基安非他命予他人（詳如後述），惟此與被告張明春有無以約1/4兩之甲基安非他命抵償15,000元之債務並無直接關聯。又毒品之價格，牽涉買賣雙方之關係深淺、資力、需求程度、對行情之認知、毒品之品質及購買之數量，並非固定。自不能憑證人李吳強先前販賣毒品之價格，遽認被告張明春不可能以約1/4兩之甲基安非他命抵償前欠證人李吳強之15,000元債務。
㈣按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分
裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。證人李吳強供明其與被告張明春僅係朋友關係（見101年度偵字第9689號卷第97頁背面），被告張明春倘無利可圖，應無可能甘冒風險，販賣甲基安非他命給李吳強（價金1,5000元以債務抵充），堪認被告張明春具有營利之意圖。
㈤綜上所述，被告張明春上開所辯，要屬事後畏罪卸責之詞
，不足採信。本件事證明確，被告張明春如附表一所示販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
事實欄部分：
訊據上訴人即被告李吳強於審理時坦承上揭事實欄之事實不諱（見原審卷㈠第29頁背面、卷㈡第65頁、本院卷第150頁），核與證人林一帆、 林奇欣 於偵查中證述之情節（見100年度偵字第9689號卷㈡第140頁、第143至144頁、第160頁）大致相符，並有編號D9至D15、D16至D24、D30通訊監察譯文在卷可憑（見100年度偵字第9689號卷㈠第126至128頁），及附表三編號5所示之物扣案可佐。又甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。足徵被告李吳強上開自白與事實相符，堪予採信。被告李吳強如附表二編號1至3所示販賣第二級毒品犯行，及如附表二編號4所示轉讓禁藥犯行，事證明確，均堪認定。
按第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分
均屬甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理甲基安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。核被告張明春附表一所為、被告李吳強附表二編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告李吳強於附表二編號4所示時、地轉讓予林一帆之甲基安非他命，未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量。核被告李吳強如附表二編號4所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。被告張明春有如事實欄所示之犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件如附表一所示之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告李吳強固主張本件應依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定減輕其刑云云。然查：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。惟被告李吳強於警詢時、偵查中均否認曾於附表二編號1至3所示時、地，販賣或交付第二級毒品甲基安非他命給林一帆，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。㈡按刑法第59條賦予法院裁量權，使法院就個案之量刑，能斟酌至當，其適用要件必須犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑。本件被告李吳強販賣第二級毒品予他人，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定之適用。又被告李吳強行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於000年0月00日生效。修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」使行為人取得易服社會勞動之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，較諸原刑法第50條之規定有利於行為人，經比較新舊法，適用修正後刑法第50條之規定對被告李吳強較為有利。被告李吳強所犯附表二編號1至3之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪3罪、附表二編號4之藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪間，犯意各別，行為互殊，應依刑法第50條規定處理。
原審以被告張明春、李吳強罪證明確，適用毒品危害防制條
例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第50條第1項但書、第51條第5款、第38條第1項第2款規定，並審酌被告張明春素行不良，為高中畢業，被告李吳強則為國小畢業；被告張明春販賣毒品、被告李吳強販賣毒品、轉讓禁藥，均助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安；被告張明春販賣毒品、被告李吳強販賣、轉讓毒品之對象均僅1人，毒品數量均屬零星；被告李吳強3次販賣毒品所得僅1萬元，所獲不法利益非大；被告張明春未思悔改，被告李吳強犯後坦然面對犯行之犯後態度；兼衡被告張明春、李吳強犯罪之目的、動機、手段、所生損害等一切情狀，就被告張明春部分量處如附表一所示之刑，就被告李吳強部分量處如附表二編號1至4所示之刑。並說明㈠被告李吳強所犯附表二編號4之轉讓禁藥罪部分，係得易服社會勞動之罪，不得與附表二編號1至3販賣第二級毒品罪之不得易服社會勞動之罪併合處罰，惟被告李吳強所犯附表二編號1至3號犯行，仍得併合處罰，爰就被告李吳強部分定其應執行有期徒刑7年4月。㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收，惟該條文既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第2款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第2670號、94年度台上字第1037號判決意旨參照）。次按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。⒈被告張明春就附表一、被告李吳強就附表二編號1至3所示販賣第二級毒品所得現金，被告張明春為15,000元，被告李吳強計1萬元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均分別以其財產抵償之。⒉扣案之附表三編號4之2所示SIM卡及行動電話係供被告張明春犯附表一販賣毒品之編號B01至B03通訊監察譯文所示通話聯繫所用之物，雖其中SIM卡1張係 張嘉妤 所申登（見101年度偵字第9689號卷第212頁），然係被告張明春所支配使用，均為被告張明春所有，業經被告張明春陳述甚詳（見原審卷㈠第35頁背面、第114頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告張明春附表一之罪刑項下宣告沒收。扣案之附表三編號5所示行動電話，為被告李吳強所有，並供被告李吳強犯附表二編號1至3販賣毒品之編號D12至D15、D16至D24、D30通訊監察譯文所示通話聯繫所用之物，為被告李吳強陳述在卷（見原審卷㈠第87頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告李吳強附表二各罪刑項下宣告沒收。另未扣案附表三編號5之1所示SIM卡，係被告李吳強犯附表二編號1至3販賣毒品所用之物，且該門號SIM卡係被告李吳強所申辦（見101年度偵字第9689號卷第217頁），係被告李吳強所有，供被告李吳強犯附表二編號1至3所用之物，亦據被告李吳強供述明確（見原審卷㈠第87頁背面），無證據證明其已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告李吳強附表二編號1至3各罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。⒊被告李吳強所犯附表二編號4之行為，既均以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處罪刑，則被告李吳強所有持以聯繫附表二編號4所示轉讓禁藥犯行之扣案如附表三編號5所示行動電話，應依刑法第38條第1項第2款規定在被告李吳強附表二編號4所示主文項下諭知沒收。至被告李吳強所有供其犯附表二編號4所用之附表三編號5之1所示之物部分，既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處，則依法律整體適用不得割裂原則，自不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又該門號SIM卡未經扣案，為免將來執行之困難，爰不予以宣告沒收。⒋附表三編號3、7、9至11所示之物，係被告張明春另案所犯施用毒品所用之物，並據臺灣新竹地方法院以102年度審訴字第122號判決宣告沒收，復查無積極證據足認係其供附表一所載犯行所用之物；而附表三編號4之1所示之物，雖為被告張明春所有，然被告張明春否認與所犯附表一所載犯行有關，亦無積極證據足認係其供附表一所載犯行所用之物；再附表三編號6所示之物，係被告李吳強所用，供其向被告張明春聯繫購買被告張明春所犯附表一所示毒品之用，與被告李吳強所犯附表二犯行無關；另附表三編號12至14所示之物，係被告李吳強另案所犯施用毒品所用之物，並據臺灣新竹地方法院以102年度竹北簡字第68號判決宣告沒收，復查無積極證據足認係其供附表二犯行所用之物；爰均不予宣告沒收。原審認事用法並無不當，量刑亦無違法。被告張明春上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原審於量刑時，已依上揭規定，審酌上情量處被告李吳強如附表二編號1至4所示之刑，並就附表二編號1至3部分定其應執行刑如前述，既未濫用其自由裁量之權限，亦未違反量刑內部性界限，並無過重之情形。被告李吳強上訴指摘原審量刑過重，難認有理，亦應駁回。又本件係由被告李吳強上訴，本院不得諭知較重於原審判決之刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國102年9月24日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官郭雅美法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國102年9月27日得上訴附表一（張明春）：
┌─────┬────┬────┬──┬────┬────┬──────────┐│對象│時間│地點│行為│數量及價│方式│罪名及原判決宣告刑││││││格│││├─────┼────┼────┼──┼────┼────┼──────────┤│李吳強│101年5月│張明春位│販賣│甲基安非│張明春於│張明春販賣第二級毒品│││7日下午4│在新竹縣││他命約1/│101年5月│，累犯，處有期徒刑捌│││、5時許│新豐鄉埔││4兩計15,│6日22時2│年肆月。未扣案之販賣││││和 村埔頂 ││000元│2分以搭│毒品所得新臺幣壹萬伍││││182號住│││配門號09│仟元沒收之，如全部或││││處門口│││00000000│一部不能沒收時，應以│││││││號行動電│其財產抵償之；扣案之│││││││話與李吳│附表三編號4之2所示之│││││││強搭配門│物沒收。│││││││號093228││││││││5774號行││││││││動電話聯││││││││絡，張明││││││││春續於次││││││││日11時18││││││││分許、14││││││││時7分許││││││││，以同門││││││││號行動電││││││││話與李吳││││││││強搭配門││││││││號097837││││││││1113號行││││││││動電話聯││││││││絡後，於││││││││左列時、││││││││地，張明││││││││春交付毒││││││││品，抵償││││││││其前於10││││││││1年4月底││││││││、5月初││││││││積欠李吳││││││││強之15,0││││││││00元債務││││││││。││└─────┴────┴────┴──┴────┴────┴──────────┘附表二（李吳強）：
┌──┬───┬────┬────┬──┬────┬────┬──────────┐│編號│對象│時間│地點│行為│數量及價│方式│罪名及原判決宣告刑│││││││格│││├──┼───┼────┼────┼──┼────┼────┼──────────┤│１│林一帆│101年4月│李吳強位│販賣│甲基安非│李吳強以│李吳強販賣第二級毒品││││29日24時│在新竹縣││他命1公│搭配門號│，處有期徒刑柒年壹月││││許│新豐鄉埔││克3千元│00000000│。未扣案之販賣毒品所│││││和村埔頂│││74號行動│得新臺幣參仟元沒收之│││││415號住│││電話與林│，如全部或一部不能沒│││││處門外大│││一帆搭配│收時，應以其財產抵償│││││馬路邊│││門號0982│之；扣案之附表三編號││││││││484519號│5所示之物沒收；未扣││││││││行動電話│案之附表三編號5之1號││││││││聯絡後於│所示之物沒收之，如全││││││││左列時、│部或一部不能沒收時，││││││││地，當場│追徵其價額。││││││││李吳強交│││││││││付毒品、│││││││││林一帆交│││││││││付3千元│││││││││。││├──┼───┼────┼────┼──┼────┼────┼──────────┤│2│林一帆│101年4月│李吳強位│販賣│甲基安非│李吳強以│李吳強販賣第二級毒品││││14日23時│在新竹縣││他命1公│搭配門號│，處有期徒刑柒年壹月││││至24時許│新豐鄉埔││克3,500│00000000│。未扣案之販賣毒品所│││││和村埔頂││元│74號行動│得新臺幣參仟伍佰元沒│││││415號住│││電話與林│收之，如全部或一部不│││││處門口│││一帆搭配│能沒收時，應以其財產││││││││門號0980│抵償之；扣案之附表三││││││││745963號│編號5所示之物沒收；││││││││行動電話│未扣案之附表三編號5││││││││聯絡後於│之1所示之物沒收之，││││││││左列時、│如全部或一部不能沒收││││││││地，當場│時，追徵其價額。││││││││李吳強交│││││││││付毒品、│││││││││林一帆交│││││││││付3,500│││││││││元。││├──┼───┼────┼────┼──┼────┼────┼──────────┤│3│林一帆│101年4月│同上│販賣│甲基安非│同上│李吳強販賣第二級毒品││││15日2時│││他命1公││，處有期徒刑柒年壹月││││至3時許│││克3,500││。未扣案之販賣毒品所│││││││元││得新臺幣參仟伍佰元沒│││││││││收之，如全部或一部不│││││││││能沒收時，應以其財產│││││││││抵償之；扣案之附表三│││││││││編號5所示之物沒收；│││││││││未扣案之附表三編號5│││││││││之1所示之物沒收之，│││││││││如全部或一部不能沒收│││││││││時，追徵其價額。│├──┼───┼────┼────┼──┼────┼────┼──────────┤│4│林一帆│101年4月│同上│轉讓│甲基安非│同上│李吳強明知為禁藥而轉││││13日22時│││他命0.3││讓，處有期徒刑肆月。││││44分許通│││公克││扣案之附表三編號5所││││話後約20│││││示之物沒收。││││分││││││└──┴───┴────┴────┴──┴────┴────┴──────────┘附表三：
編號1：電子磅秤1臺（被告 李龍堆 所有）編號2：搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）（被
告李龍堆所有）編號3：分裝夾鍊袋2包（被告張明春所有）編號4之1：門號0000000000號SIM卡1枚（被告張明春所有）編號4之2：行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）（被
告張明春所有）編號5：行動電話1支（原搭配門號0000000000號，SIM卡未扣案
）（被告李吳強所有）編號5之1：門號0000000000號SIM卡1枚（被告李吳強所有）編號6：門號0000000000號SIM卡1枚（被告李吳強所有）編號7：安非他命2包（毛重1.78公克）（被告張明春所有）編號8：安非他命1包（毛重0.3公克）（證人 范民志 所有）編號9：海洛因1包（毛重0.55公克）（被告張明春所有）編號10：安非他命吸食器1組（被告張明春所有）編號11：吸食器玻璃管4支（被告張明春所有）編號12：安非他命1包（毛重0.7公克）（被告李吳強所有）編號13：吸食器1組（被告李吳強所有）編號14：玻璃球管1支（被告李吳強所有）