裁判字號：臺灣基隆地方法院97年基簡字第730號刑事判決
裁判日期：民國97年07月29日
裁判案由：竊佔
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決97年度基簡字第730號聲請人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（97年度偵字第1831號），本院判決如下：
主文甲○○在公有山坡地，未經同意擅自占用及開挖整地，致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
坐落在臺北縣○○鄉○○○段南勢湖小段第二十七之四地號土地如附圖所示「27之4」範圍之鐵皮棚架、水泥平臺等工作物，均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：緣臺北縣○○鄉○○○段南勢湖小段第二十七之四地號土地（以下簡稱「系爭土地」），係中華民國所有，管理機關則為交通部公路總局（以下簡稱「公路總局」），並業經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」，刻則由臺北縣政府負責其「山坡地」之管理。至甲○○則自民國93年1月間起，即「毗鄰」系爭土地經營雜貨店生意，藉以販售雜貨予「往來行旅」維生。乃甲○○明知系爭土地實乃公路總局及臺北縣政府管理之公有山坡地，未得主管機關即公路總局、臺北縣政府之同意，不得擅自占用或從事水土保持法第八條第一項第五款之開發、利用，猶為圖增加「往來行旅」逗留佇足以轉而向其購買零貨之機會，而萌生為自己不法利益之意圖，未徵得公路總局及臺北縣政府之同意，旋於93年11月8日，擅自鳩工開挖整地，而在系爭土地如附圖「27之4」所示範圍搭設鐵皮棚架、水泥平臺等工作物，藉此方式占用公有山坡地，破壞原有坡地植生，面積總計18平方公尺，幸未致生水土流失之結果。
二、證據：㈠系爭土地為中華民國所有，管理機關則係公路總局，並已經
行政院於68年11月21日，以臺68經字第11701號函核定暨臺灣省政府於69年2月6日，以69府農山字第120166號函令公告為「山坡地」；其後，復業經行政院依據水土保持法之相關規定，以85年1月13日臺85農01335號函核定暨臺灣省政府以85年3月6日85府農水字第12314號函令公告為「山坡地」。此首經本院職權函查屬實，並有臺北縣政府農業局97年6月23日北農山字第0970461627號函暨臺灣省政府公告（山坡地範圍地段明細表等附件，見本院卷）、土地登記第二類謄本（偵查卷第11頁）在卷可考，且為被告甲○○之所不否認。
㈡被告自93年1月間起，即「毗鄰」系爭土地經營雜貨店生意
；其後，復未徵得公路總局及臺北縣政府之同意，即於93年11月8日，擅自鳩工開挖整地，而在系爭土地如附圖「27之
4」所示範圍搭設鐵皮棚架、水泥平臺等工作物，藉此方式占用公有山坡地，面積總計18平方公尺。此亦有現場照片
5張（偵查卷第16-18頁）及土地複丈成果圖（偵查卷第31頁）、臺北縣汐止地政事務所97年5月29日北縣汐測字第0970006687號函（偵查卷第30頁）、交通部公路總局第一區養護工程處97年4月11日一工用字第0971000905號函（偵查卷第13頁）各1紙在卷可稽。
㈢被告鳩工為上開工程之施作，固破壞原有坡地植生；惟觀諸
現場照片5張（偵查卷第16-18頁）之所示，核亦足見被告雖藉上開方式占用公有山坡地，然其尚未致生水土流失之實害結果。
三、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日
施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第八條第一項第五款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第一條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正其第五條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第三十四條、第三十五條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度臺上字第2635號判決意旨參照）。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則均為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別法。意即行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。合先指明。
㈡核被告所為，係犯水土保持法第四項、第一項前段之罪。查
我國司法實務向來認為山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自占用、開發他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定；而水土保持法則為山坡地保育利用條例之特別規定，此業據本院論述如前（見前揭㈠）。雖山坡地保育利用條例曾於87年1月7日修正公布第二十三條至第三十五條等條文，然本於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，就令相對於83年5月27日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，惟本案所應優先適用者，當仍係立於「特別法」地位之水土保持法相關規定，此殆無可疑。檢察官聲請簡易判決處刑意旨未慮及此，逕以刑法第三百二十條第二項為其聲請簡易判決處刑之法條罪名，核其見解，固有未洽，惟其基本社會事實既屬相同，爰依刑事訴訟法第三百條規定，職權變更關此聲請處刑之法條。
㈢查水土保持法第一項前段（以下簡稱「本法」）之規定本身
，無論觀其構成要件，抑其法律效果，固因俱未變動，而無法律變更之可言；惟因本法之罰金刑僅規定「得併科新臺幣六十萬元以下罰金」，是其最低數額之宣告，自仍應回歸適用刑法第三十三條第五款之總則規定限制。又被告行為後，刑法第三十三條第五款所定之罰金刑最低數額，業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日開始施行；茲依修正前刑法第三十三條第五款「罰金：（銀元）1元以上。」暨現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條所定折算比例而為換算，本法之罰金最低額度本應為銀元1元即新臺幣3元。乃依修正後刑法第三十三條第五款規定，即「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」本法之罰金最低額度業已提高為新臺幣1,000元。據此而為比較適用，修正後刑法第三十三條第五款之規定，顯然較不利於被告，本諸刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本法有關罰金刑之宣告，自仍應適用修正前刑法第三十三條第五款規定，以銀元1元即新臺幣3元為其所得宣告之最低數額（最高法院95年度第次刑事庭會議決議㈠⒈參照）。
㈣查被告行為後，刑法未遂犯有關「得按既遂犯之刑減輕」之
規定，雖已由原第二十六條第一項前段，移列至現行第二十五條第二項後段，然考其修正理由略謂：「現行條文第一項（舊法第二十五條第一項）係就一般未遂犯之成立要件所設之規定；至一般未遂犯之處罰要件與處罰效果，則於本條第二項（舊法第二十五條第二項）及（舊法）第二十六條前段分設規定...在立法體例上，實屬不妥，爰將第二十六條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於本條第二項後段（現行法第二十五條第二項後段），而使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整，第二十六條則專為規範不能未遂，以利體例之清晰。」足見，是項條次之變更，實未致生「未遂犯得減輕其刑」之實質內涵變動，是其自非刑罰法律之變更，而不生新舊法律比較適用之問題（最高法院95年度第次刑事庭會議決議、97年度第次刑事庭會議決議參照）。即就本案情節而論，被告雖鳩工開挖整地，在系爭土地如附圖「27之4」所示範圍搭設鐵皮棚架、水泥平臺等工作物，藉此方式占用公有山坡地，破壞原有坡地植生，而已著手為構成要件行為之實施，然其既未造成水土流失之實害結果，具其自屬未遂犯，爰依現行刑法第二十五條第二項之規定，減輕其刑。即有期徒刑減輕者，應依刑法第六十七條規定，就其最高度及最低度同減之；至其罰金刑減輕之部分，則因本法罰金刑查有修正前刑法第三十三條第五款規定之適用（參見前述㈢），參照刑法第六十七條、第六十八條有關罰金加減方法修正理由：「修正前刑法第三十三條第五款現定，罰金為銀元1元以上，既已經修正為新臺幣1,000元以上，當不致因加減其最低度而產生不滿1元之零數，是自應與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之。」暨新舊法比較應就罪刑有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈣參照），自應併適用修正前刑法第六十八條規定，僅減輕其最高度。
㈤本院審酌被告違法開發山坡地之行為，破壞原有坡地植生，
非特極易引致土地涵水結構產生缺損，甚且可能導致水土流失，尤以豪雨侵襲之際，恐將引發土石流等災害，後果極難預測，惟慮及被告素行堪稱良好，本次行為復未致生水土流失之結果，兼以其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又按易刑處分，即易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，於新法施行後，亦應為新舊法律之比較適用（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈡參照）。查被告係於95年7月1日以前，觸犯本罪，並經本院判處如主文所示之六月以下有期徒刑；惟其行為後，刑法第四十一條規定業於94年1月7日經三讀修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起開始施行。茲依修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業因配合刑法修正而經公告刪除）：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，被告行為時之易科罰金折算標準，本應以銀元30
0元折算1日，經以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定之折算比例，換算其單位幣值為新臺幣，即應以新臺幣900元折算1日。較之95年7月1日修正施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，修正前之折算標準顯然較有利於被告，按諸首開說明，本件自應適用修正前刑法第四十一條第一項前段暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
㈥末以，犯罪在96年4月24日以前者，除中華民國九十六年罪
犯減刑條例第3條第1項所列各罪經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑而應不予減刑以外，其經宣告之有期徒刑、拘役或罰金各應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項減其刑期或金額二分之一。查本案被告犯罪時間係在96年4月24日以前（即93年11月8日；詳如本判決之所載），尤以查無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條、第五條等「不予減刑」規定之適用，是其當屬「應予減刑」，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條、第二條第一項第三款規定，減其宣告刑二分之一，併參酌法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項所揭示意旨，於本件判決主文項下同時諭知其宣告刑及減得之刑如主文所示。
㈦另按緩刑宣告，以裁判時之狀態為準，故被告犯罪雖在新法
施行前，惟在新法施行之後，關於緩刑之宣告，當然應適用新法即裁判時法（最高法院95年第次刑事庭會議決議參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本次純因短於思慮，方罹本件，尤以占用公有山坡地之面積尚非廣袤（僅18平方公尺），復未造成實害結果（未致生水土流失），經此科刑教訓，信當知所警惕，而無再犯之虞，因認所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年，以勵自新，用啟來茲。
㈧按水土保持法第三十二條第五項「犯本條之罪者，其墾殖物
、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」係採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第三十二條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，即應依同條第五項規定，宣告沒收；惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，是其適用前提，當仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於犯人所有者為限（最高法院89年度臺上字第5605號、93年度臺上字第2751號判決意旨、最高法院87年度第次刑事庭會議決議參照）。又按於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施如道路者，即可稱之為工作物（最高法院79年度第1次刑事庭會議決議㈡參照）。茲坐落在臺北縣○○鄉○○○段南勢湖小段二十七之四地號土地如附圖所示「27之4」範圍之鐵皮棚架、水泥平臺等物，既係被告因犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪所得之工作物，兼以復為被告個人之所有，爰依水土保持法第三十二條第五項規定，併予宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十條第一項、第三百條，水土保持法第三十二條第四項、第一項前段、第五項，刑法第十一條、第二條第一項、第二十五條第二項、第七十四條第一項第一款，修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，逕以簡易判決處刑如主文。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國97年7月29日
基隆簡易庭法官王慧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國97年7月29日
書記官王一芳附錄論罪法條：
水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。