裁判字號：臺灣南投地方法院102年侵訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國103年02月21日
裁判案由：妨害性自主
臺灣南投地方法院刑事判決102年度侵訴字第27號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告0000-000000A（真實姓名年籍均詳卷）指定辯護人 洪主雯 律師被告0000-000000B（真實姓名年籍均詳卷）指定辯護人本院公設辯護人 許定國 上列被告等因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4068號），本院判決如下：
主文0000甲000000A二人以上共同對心智缺陷之女子以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑貳年；緩刑叁年，並禁止對於被害人甲女實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得為騷擾，緩刑期間付保護管束。
0000甲000000B二人以上共同對心智缺陷之女子以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑壹年拾月。又對心智缺陷之女子以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年；緩刑叁年，並禁止對於被害人甲女實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得為騷擾，緩刑期間付保護管束。
事實
一、0000甲000000A（真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）、0000甲000000B（真實姓名年籍均詳卷，下稱B男）、已成年女子（真實姓名年籍均詳卷，下稱甲女），均係中度智能障礙之身心障礙者（A女於犯後精神狀態鑑定時整體智力則屬於輕度智能不足範圍），均安置於址設南投縣名間鄉（詳細住址詳卷）○○啟智教養院，其等因上揭心智缺陷及長期所生活之環境相對封閉等因素影響，致其辨識行為違法之能力有較一般人顯著減低之情形。㈠民國101年9月18日中午某時許，A女、B男、甲女在○○啟智教養院庇護工場午休之際，
A女、B男分坐甲女兩側，認有機可趁，A女、B男均明知甲女係中度智能障礙之身心障礙者，屬心智缺陷之人，為滿足一己之性慾，竟共同基於對甲女強制性交之犯意聯絡，先由B男將甲女褲子拉鍊拉下，不顧甲女口稱「不要」等語，已明確表示拒絕之意，仍違反其意願，將手伸入甲女內褲內撫摸甲女外陰部、胸部、臀部，拉甲女手隔著褲子撫摸B男陰莖，繼以手指插入甲女陰道內；A女亦將手伸入甲女內褲內，撫摸甲女外陰部、臀部，並將手指插入甲女陰道內，以此方式對甲女強制性交得逞。㈡嗣甲女遭受性侵後未久進入○○啟智教養院物料室內放碗筷，B男跟隨進入，見四下無人，認有機可趁，竟食髓知味，另基於對甲女強制性交之犯意，不顧甲女口稱「不要」等語，已明確表示拒絕之意，仍違反其意願，將甲女褲頭拉開，將手伸入甲女內褲內撫摸甲女外陰部，繼將手指插入甲女陰道內，以此方式，對A女強制性交得逞。適另一○○啟智教養院院生0000甲000000C（真實姓名年籍均詳卷，下稱C男）因目睹上開A女、B男共同對甲女性侵情事，乃於同日某時告知○○啟智教養院老師，經該教養院老師詢問後報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日
、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項分別定有明文。是依前揭規定，本判決書於事實及理由欄內關於被告A女、B男、被害人甲女、證人C男、○○啟智教養院老師0000甲000000D、0000甲000000E（真實姓名年籍均詳卷，下依序稱D女、E女）姓名均以代號表示，○○啟智教養院社工林○潔（未編列代號）亦以遮掩真實姓名之方式表示，其等真實姓名、年籍、住居所均詳卷，另本件犯罪地點亦詳卷（均見警卷第21頁密封袋內），合先敘明。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院98年度台上字第2904號判決參照）。再按偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，該項於偵查中之陳述自具有證據能力，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院99年度台上字第5695號、第6307號判決參照）。復按被告之反對詰問權，在偵查程序事實上難期有行使之機會，上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。苟於審判中已賦予被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述補足行使反對詰問權之機會，採納被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述為認定事實之基礎，自無違法（最高法院99年度台上字第3833號判決參照）。查本件被害人甲女於偵查中向檢察官所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然其於偵查中既係以證人身分陳述，並經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，有該次訊問筆錄及證人結文存卷可參（參見他卷第8頁至第12頁；偵卷第34頁至第37頁），被告2人及其等指定選任辯護人均表示對於上揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述無意見，同意作為本案證據，並放棄傳訊證人行使反對詰問權（參見本院卷㈠第45頁），是本院審酌上揭證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，且賦予被告2人對上開證人行使反對詰問之機會，惟被告2人放棄行使，被告2人之訴訟基本權既已獲得保障，從而，上揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述有證據能力。
㈢再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應
具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依法以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分調查時，始有具結之問題。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院101年度台上字第
109號判決參照）。查本件被告2人於檢察官偵查中關於共同被告所涉犯罪事實之陳述（參見偵卷第19頁至第26頁），雖均未經具結，固屬傳聞，然其等均係以被告身分向檢察官所為之陳述，並無證人依法應具結之問題；又被告2人及其等指定選任辯護人均表示對於被告2人於偵查中向檢察官所為之陳述無意見，同意作為本案證據，並放棄傳訊被告2人行使反對詰問權（參見本院卷㈠第45頁），是本院審酌被告
2人於檢察官偵查中之陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，且已賦予被告2人對上開證述行使反對詰問之機會，惟被告2人均放棄行使，被告2人之訴訟基本權既均已獲得保障，從而，被告2人於偵查中向檢察官關於共同被告所涉犯罪事實之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞法則之例外規定，均應得作為本案之證據。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件其餘以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟部分業經被告2人及其等指定辯護人表示不爭執，同意有證據能力，並放棄行使反對詰問權（參見本院卷㈠第45頁），部分經本院依法踐行調查證據程序時，已諭知檢察官、被告2人及其等指定辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，是檢察官、被告2人及其等指定辯護人均知有該等證據，而迄於言詞辯論終結前，其等均未對該等證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（參見本院卷㈠第79頁反面至第88頁），本院復審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本案證據堪認為適當，認均有證據能力。
二、上揭事實業據被告A女、B男於警詢、檢察官偵查中、本院審理時坦承不諱（參見警卷第4頁至第13頁、第25頁；偵卷第19頁至第26頁；本院卷㈠第44頁、第86頁反面至第87頁），且被告2人供述互核相符，復核與被害人甲女（參見警卷第14頁至第16頁；他卷第8頁至第12頁；偵卷第34頁至第37頁）、C男（參見他卷第12頁至第16頁）、D女（參見警卷第17頁至第18頁；他卷第15頁至第16頁、第17頁）、E女（參見警卷第19頁至第20頁；他卷第12頁）證述情節相符，並有妨害性自主案被害人（關係人）代號與真實姓名對照表、身心障礙手冊（A女、B男、甲女、C男）、性侵害犯罪事件通報表、個案基本資料表（見警卷第21頁密封袋；他卷第
6頁密封袋）、南投縣政府101年11月26日府社工婦幼字第0000000000號函及所附甲女之個案匯總報告、雲林縣政府10
2年8月14日府社障字第0000000000號函及所附A女之個案資料卡、屏東縣政府102年8月16日屏府社障字第00000000
000號函及所附B男之個案資料表、○○啟智教養院102年10月16日投啟社字第0000000000號函及所附特殊行為輔導資料附卷可稽（見偵卷第14頁、第40至第43頁；本院卷㈠第12頁至第14頁反面、第16頁至第18頁、第51頁、本院卷㈡第42甲167頁），是足徵被告2人上開自白與前揭事實相符，故本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言，最高法院63年台上字第2235號著有判例可資參照。又按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第
5項定有明文。查被告B男將甲女褲子拉鍊拉下，將手伸入甲女內褲內撫摸甲女外陰部、胸部、臀部，拉甲女手隔著褲子撫摸其陰莖；被告A女將手伸入甲女內褲內，撫摸甲女外陰部、臀部，在客觀上均足以誘起他人性慾，被告2人在主觀上亦係以滿足其自己之性慾為之，當屬猥褻行為。另被告
2人將手指插入甲女陰道內之行為，則屬刑法所定之性交行為。復按刑法第221條之加重強制性交罪之成立，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交者為要件。所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒；又所稱「其他違反其意願之方法」則指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他足以妨害被害人性自主決定權之行為；即「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定。強暴、脅迫之方法固可認係違反被害人之意願，但非謂「違反其意願之方法」，即當然係強暴、脅迫之行為（最高法院97年度台上字第398號、98年度台上字第2389號、99年度台上字第4965號、第356號判決意旨參照）。是被告2人不顧甲女口稱「不要」等語，已明確表示拒絕之意，仍分別撫摸甲女外陰部、胸部、臀部，拉甲女手撫摸被告B男陰莖，並將手指插入甲女陰道內，對甲女為猥褻、性交行為，惟被告2人並未直接或間接對甲女之身體加諸有形強制力，以圖抑制、排除甲女抗拒，應係以違反其意願之方法犯之，尚未達強暴程度。準此，被告2人均明知甲女係中度智能障礙之身心障礙者，仍違反甲女意願，以上述方法對甲女為猥褻、性交行為，核被告2人如事實㈠所示部分所為，均係犯刑法第222條第1項第1款、第3款之二人以上共同對心智缺陷之女子以違反其意願之方法而為性交罪；被告B男如事實㈡所示部分所為，則係犯刑法第
222條第1項第3款之對心智缺陷之女子以違反其意願之方法而為性交罪。再按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。是被告2人於如事實㈠對甲女性交前，雖有撫摸甲女外陰部、胸部、臀部，拉甲女手撫摸被告
B男陰莖之具有滿足自己性慾之猥褻行為，另被告B男於如事實㈡所示對甲女性交前，亦有撫摸甲女外陰部之具有滿足自己性慾之猥褻行為，惟被告2人此部分之猥褻行為，分別為其後之強制性交行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告2人如事實㈠所示二人以上共同對對心智缺陷之女子以
違反其意願之方法而為性交罪部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告B男所犯如事實㈠㈡所示2次對於心智缺陷之甲女為性
交，犯罪時間雖係同日午後，惟已非甚為密接，又地點不同，且如事實㈠係與被告A女共同為之，如事實㈡則係單獨所犯，犯罪情節亦有所別，是被告B男上開2次所犯，犯意顯然各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1、2項定有明文。又按犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或心理學上之概念，法院固得將該心理學上之概念資為判斷資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷，行為人責任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資料，而為採證認事職權合法行使之結果（最高法院103年度台上字第76號判決參照）。查本院依職權囑託衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑定被告2人行為時之精神狀態，結果被告
B男略以：綜合被告B男過去生活史及疾病史、心理測驗結果、鑑定所得資料及相關影卷結果，被告整體認知功能表現屬中度智能不足範圍。關於犯行時之精神狀態，被告B男於犯行時雖可理解此行為是不對的，並可感覺到被害人不願意及害怕，事後也擔心因此受責罰而出現情緒低落及焦慮等情況，但對於此行為之違法性及須接受的刑責並不清楚，經說明及解釋相關法律規定後，被告B男對於法律相關名詞及涵義之理解也有明顯障礙，故被告B男於犯行時因心智缺陷，致其辨識行為違法之能力有較一般人顯著降低之情形，有該院102年12月20日草療精字第0000000000號函及所附102年12月19日精神鑑定報告書1份在卷可稽（見本院卷㈠第55頁、第59頁至第63頁），足認被告B男於如事實㈠㈡所示2次犯行時，確因中度智能障礙致其辨識行為違法之能力，有顯著減低之情形，爰依刑法第19條第2項規定各減輕其刑。另草屯療養院就被告A女行為時之精神狀態鑑定結果略以：綜合被告A女過去生活史及疾病史、心理測驗結果、鑑定所得資料及相關影卷結果，被告整體認知功能表現屬輕度智能不足範圍。關於犯行時之精神狀態，被告A女於犯行時可理解被害人是不願意及不舒服的，也可理解此行為是違法的，過去曾因類似行為被老師處罰，事後對於自己會被判刑感到焦慮難過，犯行時為了避免被發現，選在不容易發現的時機，選擇過去也很聽話之被害人，並且出言恐嚇被害人不可以將此事告訴他人，故判斷被告A女於犯行時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有較常人顯著降低之情形，有該院102年12月20日草療精字第0000000000號函及所附102年12月19日精神鑑定報告書
1份在卷可稽（見本院卷㈠第55頁至第58頁、第62頁至第63頁），固非無見。參之該精神鑑定報告以被告A女於犯行時可理解被害人是不願意及不舒服的，過去曾因類似行為被老師處罰，事後對於自己會被判刑感到焦慮難過，犯行時為了避免被發現，選在不容易發現的時機，選擇過去也很聽話之被害人，並且出言恐嚇被害人不可以將此事告訴他人等情為據，認被告A女於犯行時，可理解其行為違法，其辨識行為違法之能力並無較常人顯著降低之情形，惟被告A女於犯行時為了避免被他人發現，選在不容易發現的午休時機，選擇過去也很聽話之被害人為之，並且出言恐嚇被害人不可以將此事告訴他人，顯然被告A女知悉其犯行係若被發覺將遭老師處罰之行為，又觀之○○啟智教養院所檢附被告A女輔導紀錄摘要表、個案紀錄（見本院卷㈡第82頁至第167頁），可知被告A女於本案前固經常因說謊、偷竊、抽煙，欺負、恐嚇、挑釁○○啟智教養院院生，與○○啟智教養院院生口角與磨擦，聯合○○啟智教養院院生製造對立衝突等偏差、不良行為，屢遭○○啟智教養院老師處罰，惟並無因性侵甲女或其他院生遭○○啟智教養院老師處罰之紀錄，是被告A女自無從根據之前過往性侵他人遭老師處罰之經驗而認知其犯行之違法性，草屯療養院以被告A女過去曾因「類似」的行為被老師處罰為其中之一理由，認其知悉其犯行之違法性，基礎事實已有違誤；再者，被告A女因擔心遭○○啟智教養院老師處罰，固於犯行前選擇犯行之時間、地點、對象，並恐嚇被害人不得將此事告知老師，避免犯行遭人發覺而被○○啟智教養院老師處罰，惟此趨吉避凶反應乃動物本能，縱無脊椎之低等動物亦有之，遑論高等動物之人類，如同被告A女指定辯護人所舉「托兒所中，5、6歲稚兒已知悉搶其他同伴玩具是不對的，因此會選擇師長不在的時機（為之）」例子（參見本院㈠卷第74頁），該幼兒顯然知悉搶他人玩具是不對的，若被發現將被老師責罰，於趨吉避凶本能下，故選擇不易被發現之時機為之，亦會選擇不易遭抵抗之弱小同學為之，其甚至恐嚇被害同學不可將此事告知師長；另被告A女事後對於自己會被判刑感到焦慮難過，然此情緒反應乃無論面臨可能之刑責制裁抑或責罰者均可能出現者，如同前揭所舉例搶走玩具之幼兒，若師長得知此事，該幼兒面對師長可能之責罰亦會感到不安、焦慮、難過，是以，該幼兒縱使知悉搶他人玩具是不對的，惟其對於搶同學玩具，在法律規範上係涉及搶奪，甚或強盜罪責乙情理當毫無所悉。從而，被告A女是否認知本件犯行已涉及刑責之違法行為，而非僅屬其屢犯之偏差、不良行為，其理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，究有無較常人顯著減低之情形，則非無疑，草屯療養院依據被告A女上開趨吉避凶之行為舉止、事後對其犯行感到焦慮難過之反應等情，認其辨識行為違法之意識能力與常人無異，稍嫌速斷。再者，稽之被告
A女在整體智力功能方面，根據 魏氏 成人智力測驗測得被告
A女，語文智商65，作業智商56，全智商60，語言智商顯著優於作業智商，屬於輕度智能不足範圍，而根據身心障礙者鑑定表所謂輕度智能障礙者係智商界於該智力測驗的平均值以下二個標準差至三個標準差（含）之間，或成年後心理年齡介於9歲至未滿12歲之間，在特殊教育下可部份獨立自理生活，及從事半技術性或簡單技術性工作的輕度智能不足者，是已成年之被告A女心理年齡應介於9歲至未滿12歲之間，衡情，9歲至未滿12歲幼童對於外界事務知覺理會及判斷作用之能力應與常人有別，從而，心理年齡應介於9歲至未滿12歲間之被告A女對於本件犯行法律規範之理解，認知、辨識行為違法之意識能力亦應與常人有別。此外，被告A女自90年間前即經家屬安置於台南市之某啟智教養院，因無法適應該機構生活離開，自90年間再經家屬安置於○○啟智教養院至今，○○啟智教養院平時安排在麵包坊及代工廠作庇護性工作，此有草屯療養院上揭精神鑑定報告可證（參見本院卷㈠第56頁），而庇護工廠係提供具有就業意願，而就業能力不足，無法進入競爭性就業市場，需長期就業支持之身心障礙者庇護性就業機會之場所，又據證人○○啟智教養院社工林○潔於本院審理時證述稱：「問：（被告二人、被害人有無機會重返社會？）基本上一進入教養院都是住一輩子，就看家屬要不要把他們接回去住，至於多久回去一次，要看家屬有沒有空來接他們。」等語（參見本院卷㈠第45頁反面至第46頁），是被告A女平時生活之○○啟智教養院、庇護工廠，環境均單純，相對封閉，與外界接觸機會相當有限，又依○○啟智教養院社工經驗，進入教養院之住民難有重返社會之機會，則被告A女於本件犯行時已因其智能障礙經安置於教養院10年餘，被告A女所處生活環境相對封閉，缺乏適當的資訊管道與外界接觸，其觀念可能與一般社會標準及通常概念有所落差，致其在判斷行為適法與否可能有所障礙，此佐以○○啟智教養院於被告A女犯後於輔導被告A女時，非單僅就情緒部分作輔導，亦一再告知所觸犯之法律問題，所需擔負之法律責任，併就法律部分持續加以輔導，有輔導紀錄表在卷可憑（參見本院卷㈡第82頁），即可略知一、二。基上，本院審酌被告A女整體智力屬於輕度智能不足範圍，心理年齡應介於9歲至未滿12歲之間，其於犯行前選擇犯行之時間、地點、對象，並恐嚇被害人不得將此事告知老師，避免犯行被人發覺而遭○○啟智教養院老師處罰之趨吉避凶舉止，及事後對於自己會被判刑感到焦慮難過之情緒反應，均符合心理年齡介於9歲至未滿12歲間者之行為發展；而心理年齡介於9歲至未滿12歲間者對於外界事務知覺理會及判斷作用之能力已顯與常人有別；參以，被告A女因其智能障礙經安置於教養院10年餘，其所處生活環境相對封閉，缺乏適當的資訊管道與外界接觸，其觀念可能與一般社會標準及通常概念有所落差，致其在判斷行為適法與否可能有所障礙，其理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力應較常人顯著減低，故本院認被告A女因上述輕度智能不足及長期所生活之環境相對封閉等因素影響，致其辨識行為違法之能力有較一般人顯著減低之情形，但未達不能辨識行為違法之程度，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑；草屯療養院疏未審酌上情，認其辨識行為違法之能力並無較常人顯著降低之情形，尚難憑採，併予敘明。
㈤按刑法第59條「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌
過重者，得酌量減輕其刑。」之立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條10款為科刑重輕之標準，而所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查本件被告2人均係中度智能障礙之身心障礙者（被告A女於精神鑑定整體智力則屬於輕度智能不足範圍），均長期安置○○啟智教養院，其等因該心智缺陷及長期處於相對封閉之環境等因素影響，對於外界事務知覺理會及判斷作用之能力較常人顯著降低，未妥適控制情慾，致罹刑典，又被告2人犯後均坦承犯行，並均與甲女達成和解，有和解書2份在卷可稽（見本院卷㈠第89頁、第90頁），態度均良好，被告A女對於將面對之刑罰感到焦慮及難過，並非無悔意，被告B男則對於其犯行深感後悔（參見本院卷㈠第44頁），深具悔意；又證人○○啟智教養院社工林○潔於本院審理時證述稱：甲女的情緒還算平和，沒有太大的起伏，不會對其他的院生感到有害怕的情緒，因為事情已經經過1年了，所以被害人的情緒還算OK，現在看到被告2人不會有害怕的感覺等語（參見本院卷㈠第45頁至第46頁），足認甲女目前應已回歸正常生活，是本院斟酌上情及被告2人犯罪之動機、目的、手段、所生損害等犯罪情狀，如量處被告2人法定最輕本刑，仍屬過苛，而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定就被告2人所犯上揭各罪均酌量減輕其刑，並均依法遞減之。
㈥檢察官就被告B男如事實㈡所示撫摸甲女外陰部之強制猥褻
行為部分固未提起公訴，然此部分與前揭經本院論罪科刑之被告B男如事實㈡所示以手指插入甲女陰道之強制性交犯罪事實部分有吸收犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
㈦爰審酌：⑴被告2人均無前科，有其等臺灣高等法院被告前
案紀錄表各1份在卷可參，素行均良好；⑵僅為滿足一己性慾，明知甲女係中度智能障礙之身心障礙者，違反甲女意願，以如事實㈠所示方式，共同對A女為性交，被告B男食髓知味，另違反甲女意願，單獨以如事實㈡所示方式，對甲女為性交，侵害甲女性自主決定權，影響其身心健全發展，所生危害甚鉅；⑶犯後均坦承犯行，並均與甲女達成和解，態度均良好，被告A女犯後並非無悔意，被告B男深具悔意，另甲女目前應已回歸正常生活，業如前敘等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告B男所犯前揭2罪定其應執行之刑。至被告B男行為後，刑法第50條業經修正，於102年1月23日公布，並於同年1月25日施行，該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，於本案尚無新舊法比較之問題，附此敘明。
㈧查被告2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
犯後均坦承犯行，並均與甲女達成和解，態度均良好，被告
A女犯後並非無悔意，被告B男深具悔意，另甲女目前應已回歸正常生活，業如前敘，被告2人因一時未妥適控制情慾，致罹刑典，信其歷此偵、審程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑均以暫不執行為宜，均併予宣告緩刑3年，以啟自新。又固如前所敘，○○啟智教養院已將被告2人與甲女隔離，惟其等均仍安置於○○啟智教養院，非已無接觸機會，為保護甲女，本院認有併依刑法第74條第2項第7款規定，禁止被告2人對於甲女實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得為騷擾之必要；另本件被告2人所犯係刑法第91條之1所列之罪，且為執行本院所命被告2人遵守之事項，及為使被告2人明白其等行為所造成之危害，於上開緩刑期間內能深知警惕，期能藉由法治機關定期之輔導，督促其等培養正確之法律觀念，保持善良品行，爰依刑法第93條第1項第1款、第2款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束。此外，被告2人如有違反緩刑宣告附帶之條件，且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定撤銷其宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第1項第1、3款、第28條、第19條第2項、第59條、第51條第
5款、第74條第1項第1款、第2項第7款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國103年2月21日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官黃小琴
法官楊捷羽法官陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蕭秀芬中華民國103年2月21日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第222條第1項第1、3款（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。