裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第567號民事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣彰化地方法院民事判決100年度訴字第567號原告 蕭全 富
蕭全銜 蕭全益 蕭耀森 蕭耀銘 上五人共同訴訟代理人 陳世煌 律師
黃俊昇 律師被告祭祀公業 蕭奮 法定代理人 蕭家雄 訴訟代理人 楊錫楨 律師複代理人 張淑惠 上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國100年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。本件原告請求確認之被告祭祀公業派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，被告既否認於原告之派下權存在，原告在私法上之地位，即有受侵害之危險，故請求確認其派下權存在，其訴訟標的仍為法律關係，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體事項原告起訴主張：
㈠觀諸被告祭祀公業之申報人訴外人蕭家雄，於臺灣彰化地方
法院檢察署99年度偵字第5407號偽造文書案件證稱：因為子孫的數目太多，而且有的已經搬到國外或是聯絡不易，所以我們在申報的時候，大致上是把各房的子孫列入派下申報，為了避免有疏漏，我們在規約第10條規定可以補列派下員等語，可見目前已申報之派下，應仍有許多漏列。
㈡觀諸被告祭祀公業沿革，被告祭祀公業設立於明治11年（西
元1878年），當時訴外人 蕭麗春 43歲、訴外人 蕭知 24歲（生於甲寅年、西元1854年）、訴外人蕭知之子訴外人 蕭炎 ，戶籍謄本事由欄記載「彰化廳武東堡埤斗莊蕭麗春甥」，其所載之「甥」應為「又甥」之誤載，「又甥」是指甥、姪所生之子、或養子、螟蛉子之謂，訴外人蕭麗春與訴外人 蕭知為 堂叔父輩，且係同戶。又依11世 輝俊 公徙臺派下世系表所載（見本院卷第78頁），「輝俊」五子為「 志元 」，其子為「正量」、孫為「 大春 」（即訴外人蕭麗春）；「輝俊」長子為「 志欽 」，其子「 正吉 」、孫「 大秀 」、曾孫為「 光知 」（即訴外人蕭知）。倘僅訴外人蕭麗春為設立人，則應只以「志元」、「正量」為祭祀之祖先，不可能同時祭拜「志欽」、「正吉」、「大秀」，惟依臺灣書山 蕭氏 文獻第66頁「輝俊」，第74頁「志欽」、第80頁「正吉」、第83頁「大秀」同為被告祭祀公業書山祠奉祀之祖先。可見當時訴外人蕭知與訴外人蕭麗春應同為設立人。
㈢訴外人蕭知與訴外人蕭麗春既同為設立人，又訴外人蕭知之
子為訴外人蕭炎；訴外人蕭炎之子為訴外人 蕭髡山 、訴外人 呂首仁 （他姓無派下權）、訴外人 蕭首秉 。訴外人蕭髡山之子為原告 蕭全富 、蕭全銜、訴外人 蕭全捷 （絕嗣）、原告蕭全益；訴外人蕭首秉之子為原告蕭耀森、蕭耀銘、訴外人蕭金城（絕嗣）、 蕭金源 （絕嗣）。是原告蕭全富、蕭全銜、蕭全益、蕭耀森、蕭耀銘既均為訴外人蕭知之後代子孫，則均應為被告祭祀公業之派下員。
㈣被告雖謂 文松 派下14世「大本」、「 大川 」，其子 光華 、光
邦為例，其等非本件公業之設立人，但仍與訴外人蕭知之先人大秀等同時受蕭氏子孫奉祀祭拜云云，惟依族譜記載，大本妻 邱良 、大川無娶、光華妻 李月 、 光邦 妻楊，然依臺灣書山蕭氏文獻所載，大本妻 洪氏 （見臺灣書山蕭氏文獻第83頁）、大川無娶、大川妻 簡氏 （見臺灣書山蕭氏文獻第85頁）、光華妻 陳氏 、光邦妻 許氏 （見臺灣書山蕭氏文獻第88頁），均不相符，被告所引顯然有誤。又派下員本有許多漏列，未聲請補列者，不宜如原告所稱，據此認有非為設立人之祖先仍為公業之祭拜享祀者，反推原告等非為設立人之子孫。㈤聲明：⒈確認原告蕭全富、蕭全銜、蕭全益、蕭耀森、蕭耀銘等5人對於被告有派下權存在。⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠被告祭祀公業管理暨組織規約第10點，係為呼應祭祀公業條
例第15條第2款所規定，並非如原告所言，該規約要點係被告祭祀公業對於派下員確實有漏列之宣示規定。
㈡本件申報之派下全員即派下現員，本即依系爭公業設立人之
直系血親且尚生存之人，作為申報派下員之對象。因蕭奮為享祀人且為第1世，設立人等則為第13世至第15世之部分先人，故該等設立人之直系血親且於申報時尚生存之人，事實上本即少於蕭奮之所有子孫，則被告祭祀公業之法定代理人蕭家雄所為 蕭奮公 之所有子孫係多於申報之派下全員應為肯認，惟法定代理人蕭家雄上開證詞不足為本件申報公業之派下仍有漏列，或原告即為本件公業派下員之證明。
㈢戶籍謄本不論在日據或光復後，其記載內容有錯誤之情，尚
非例外，而係偶有所聞。設立人訴外人蕭麗春為14世，訴外人蕭知為15世，訴外人蕭炎為16世，故訴外人蕭麗春應為訴外人蕭知之叔父，原告所提原證5之日據戶籍謄本記載內容應係有誤，應以 蕭世祖 譜之記載內容方符合輩分之事實。
㈣原告提出原證5訴外人蕭麗春之日據戶籍謄本，係列訴外人
蕭麗春生父死亡後繼任為戶主，而訴外人蕭炎則列為訴外人蕭麗春戶內之同居人，並無訴外人蕭知為訴外人蕭麗春戶內之記載。
㈤被告祭祀公業之成立，以 文松公 派下為例，並非文松派下之
直系子孫全體均為設立人，而係僅文松公之「部分」派下子孫為系爭祭祀公業之設立人，此觀原告提出原證1系爭祭祀公業沿革係記載「文松公部分派下壹股」等語可得證明。另以文松派下14世大本、大川，其子光華、光邦為例，渠等亦非系被告祀公業設立人，但仍與訴外人蕭知之先人「大秀」等同時受蕭氏子孫奉祀祭拜，亦無相關受奉祀之列名先人，即為被告祭祀公業之設立人或為設立人之先人等語之記載。故原告主張訴外人蕭知之先人「志欽」、「正吉」及「大秀」仍受祭拜，是訴外人蕭知與訴外人蕭麗春應同為設立人等語，即無足採。且原告所提之上開文書，亦不足為訴外人蕭知即為被告祭祀公業設立人之證明。
㈥訴外人蕭知死於1895年，而訴外人蕭麗春死於1906年，而被
告祭祀公業之設立人蕭麗春於過世後，立有牌位受後人奉祀，倘如原告所說，訴外人蕭麗春與訴外人蕭知極可能共同擔任設立人，何以訴外人蕭麗春於過世前，未向其他設立人爭取將訴外人蕭知之牌位列入宗祠供後人奉祀，反而出現訴外人蕭知之牌位自始未出現於宗祠內之事實，參以原告等人自始未曾出現在書山祠奉祀先組之大典上，亦證訴外人蕭知並非設立人，是原告等人非系爭祭祀公業之派下員等語為抗辯，並為答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠蕭氏書山第1世蕭奮公其下有第2世長房 永崇 公、 次房永富公
等支系。訴外人蕭麗春、蕭知同屬第2世 永崇公 、第3世瑞宗公、第4世 團光公 、第5世文松公支系，訴外人蕭麗春（日據時代 天保 6年〈西元1835年〉00月00日生，明治39年〈西元1906年〉10月28日死亡）為第1世蕭奮公之第14世子孫，訴外人蕭知（民國前58年〈西元1854年〉0月00日生，西元1895年死亡，享年41歲）為蕭奮公之第15世子孫（以上有原告提出之日據時代戶籍資料、蕭知出生與死亡日期資料、永崇公支派至徙臺世系、11世 輝富公 徙臺派下世系表等件可稽，見本院卷第13頁至第16頁、第72頁至第93頁）。
㈡原告之第15世祖為訴外人蕭知，第14世祖為「大秀」（即訴
外人蕭知之父），第13世祖為「正吉」（即訴外人蕭知之祖父），第12世祖為「志欽」（即訴外人蕭知之曾祖父），「大秀」、「正吉」、「志欽」為被告祭祀公業之享祀者。
㈢訴外人蕭麗春為被告祭祀公業之設立人之一，原告蕭全富、
蕭全銜、蕭全益、蕭耀森、蕭耀銘5人為訴外人蕭知之後代子孫，被告祭祀公業並未列原告5人為派下員。
四、兩造爭執之事項：訴外人蕭知是否為被告祭祀公業之設立人？原告請求確認其等對被告祭祀公業有派下權存在，是否有理由？
五、本院得心證之理由：㈠按派下員係指祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人，祭祀
公業條例第3條第4款定有明文。次按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年度台上字第2780號判決參照）。復按「臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，…該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。」最高法院93年度臺上字第902號、90年度臺上字第46號、85年度臺上字第254
1號判決意旨可參。據此，祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權。再按依據臺灣習慣，祭祀公業通常係由子孫於鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，此為常態事實，當事人若主張祭祀公業為其先祖一人所設立，依舉證責任分配之原則，自應由主張變態事實之當事人負舉證責任。
㈡本件原告主張訴外人蕭知亦為被告祭祀公業之設立人之一，
原告為訴外人蕭知之子孫，自為被告祭祀公業之派下員等情，無非係以被告祭祀公業亦有祭祀訴外人蕭知之父親「大秀」（第14世），祖父「正吉」（第13世）、曾祖父「志欽」（第12世）為主要論據，並提出永崇公支派至徙臺世系、11世輝富公徙臺派下世系表、臺灣書山蕭氏文獻等件為證。經查，觀諸上開臺灣書山蕭氏文獻所載，訴外人蕭知之父親「大秀」（第14世），祖父「正吉」（第13世）、曾祖父「志欽」（第12世）固均為被告祭祀公業書山祠奉祀之祖先（見臺灣書山蕭氏文獻第32頁、第36頁、第37頁），然訴外人蕭知並未列入書山祠供奉。又查訴外人蕭麗春之祖父「志元」與訴外人蕭知之曾祖父「志欽」同為兄弟，訴外人蕭麗春係西元0000年出生，訴外人蕭知係西元0000年出生，二人相差19歲；訴外人蕭麗春於日據時代元治元年〈西元1864年〉，因父親 蕭決 死亡繼任為戶主，訴外人蕭知之子蕭炎與訴外人蕭麗春同戶，且訴外人蕭知於西元1895年死亡時，訴外人蕭麗春尚生存，有原告提出之日據時代戶籍資料、蕭知出生與死亡日期資料、永崇公支派至徙臺世系、11世輝富公徙臺派下世系表、臺灣書山蕭氏文獻等件可稽，見本院卷第13頁至第16頁、第72頁至第93頁），衡情倘若訴外人蕭知亦為被告祭祀公業之設立人，何以被告祭祀公業書山祠有將設立人蕭麗春（即「大春」）列為奉祀之祖先（見臺灣書山蕭氏文獻第36頁），卻獨漏訴外人蕭知？尤其，訴外人蕭麗春與訴外人蕭知之子蕭炎同戶，訴外人 蕭知復 早於訴外人蕭麗春死亡，設若訴外人蕭知確為設立人，何以訴外人蕭麗春未將之列為被告祭祀公業之享祀者？凡此均與常情不符。再依據原告所提出之永崇公支派至徙臺世系、11世輝富公徙臺派下世系表、臺灣書山蕭氏文獻等相關文獻資料，僅得證明原告之第14世祖「大秀」、第13世祖「正吉」、第12世祖「志欽」為被告祭祀公業之享祀者，然臺灣之祭祀公業既為設立人為祭祀享祀人之目的而設立，設立人未必即係享祀人本人或其第二代子孫所設立，且享祀人未必係設立人自己之祖先，故其派下員資格僅限於設立人及其繼承人，並非享祀人之所有後代子嗣均具有派下員資格。準此，揆諸前揭最高法院裁判意旨，尚難僅以原告之第14世祖「大秀」、第13世祖「正吉」、第12世祖「志欽」為被告祭祀公業之享祀者，即遽認訴外人蕭知為被告祭祀公業之設立人，或推認原告具有被告祭祀公業之派下員資格。
六、綜上所述，依原告所提出之現有證據資料，尚不能證明訴外人蕭知為被告祭祀公業之設立人，原告訴請確認其等對被告祭祀公業之派下權存在，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據已予審究，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論斷，原告之訴無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年11月30日
民事第一庭法官黃楹榆以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月30日
書記官彭月美