裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年簡上字第86號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決97年度簡上字第86號上訴人即被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國97年3月18日97年度嘉簡字第268號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度毒偵字第212號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國91年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年11月22日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於91年11月25日以91年度毒偵字第942號為不起訴處分確定。其後又自95年1月間某日起同年4月15日止連續施用第二級毒品，經本院以95年度嘉簡字第1047號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日確定，於95年9月27日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於96年12月12日12時25分為警採尿時往前回溯120小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用 甲基 安非他命1次。嗣經警得其同意而於96年12月12日12時25分採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、訊據被告於本院審理時矢口否認施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：警察採尿時沒有當著伊的面封口，尿瓶雖係伊簽名的，但不是伊封口的，伊覺得有異，所以隔天就自己到行政院衛生署嘉義醫院（下稱嘉義醫院）驗尿，結果是安非他命陰性反應云云。惟查：
(一)嘉義市警察局承辦員警係由通訊監察中查知被告疑與涉嫌販賣第一、二級毒品者有通聯紀錄，因認被告涉有施用毒品罪嫌，而向本院聲請核發搜索票，並於96年12月12日9時50分許持本院核發之96年度聲搜字第1319號搜索票至被告位於嘉義縣○○鄉○○村○○○街○○號之住處搜索，嗣於同日被告至嘉義市警察局刑警大隊偵一隊接受調查時，徵得被告之同意，而於當日12時25分採集被告之尿液檢體（檢體編號為：
3J961204），經送檢驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應等情，有嘉義市警察局刑警大隊96年12月10日偵查報告書（見本院簡上字卷第39至41頁），搜索票、搜索筆錄、採集尿液同意書、嘉義市警察局刑警大隊偵一隊查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心96年12月28日檢驗報告在卷足稽（見警卷第5至11頁）。
而毒品施用後於尿液中可檢出之時間，甲基安非他命為1至
5天，復有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函釋附卷可參（見偵卷第7頁）。上開犯罪事實堪認屬實。
(二)被告雖以前詞置辯，惟：⒈當日負責採尿之承辦員警乙○○於本院審理中具結證稱：一般採尿都是經過當事人同意之後，由警員提供2瓶空瓶，再由警局同仁陪同當事人到廁所，在警員目視範圍內由當事人自行將其所排尿液置入瓶內，並由當事人自己將封罐鎖緊，再帶回辦公室，封瓶上面有簽封，由當事人在簽封上捺手印，黏貼在封罐上；當日採集被告之尿液後，是在被告面前封罐，且當天只有對2個人採尿，
2人的尿液檢體都是陽性反應，沒有調包或其他的問題（見本院簡上字卷第48至51頁）。⒉另為確定本件員警96年12月12日所採集送驗之尿液是否確為被告之尿液，本院復於97年
4月28日採集被告之尿液（本院保管字號為：97年度保管檢字第308號），與員警96年12月12日所採尿液（本院保管字號為：97年度保管檢字第422號）一併送交法務部調查局進行DNA鑑定，結果為：經比對編號97年度保管檢422號（甲瓶）尿液與編號97年度保管檢308號（甲瓶）尿液之人體遺傳因子粒腺體DNA序列結果，二者檢出之序列相符，研判有可能（機率99.8％以上）為同一人或其同母系血緣關係之人所有；則有法務部調查局97年7月14日調科肆字第09700278
310號鑑定書在卷可憑（見本院簡上字卷第33至36頁）。⒊綜上堪認被告辯稱員警為其採尿時未當面封口、尿液可能被調包云云，顯與事實不符，而為卸責之詞。
(三)另查，被告提出之96年12月13日嘉義醫院檢驗單，其尿液安非他命檢驗固呈陰性反應（檢驗名稱：Amphetamines，檢驗值：Negative，見本院簡上字卷第4-1頁），惟其檢驗時間為96年12月13日，與被告至警局採尿之時間間隔1日，而毒品施用後，時間間隔越久越不易於尿液中檢出毒品反應，上開2次採尿時間既有差異，檢驗結果自有可能不同。況嘉義醫院檢驗室係以試紙為安非他命檢驗，未採用氣相層析質譜儀等衛生署認可之毒品篩檢方法，只有作定性檢驗，確認為陰性或陽性，而無法作定量檢驗確定數值，僅能作為參考，且醫院檢驗時是將容器交由病患自行採尿後送交檢驗室，無法監測檢體採集過程等情，復有本院97年4月25日辦理刑事案件電話紀錄查詢表在卷可參（見本院簡上字卷第16頁）。
是上開嘉義醫院檢驗單，尚難採為有利於被告之認定。
(四)被告雖又辯稱：在警局所採尿液可能被注射東西進去云云。惟其上開所述並無具體實據，顯為空言臆測之詞。且被告自承其與當日採尿之警察並無特殊仇恨（見本院簡上字卷第19頁），警員應無可能甘冒違法犯紀之風險，故將毒品注入被告所採尿液內，而入被告於罪，是其上開所辯亦無足採。
(五)又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，但已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年11月22日釋放，嗣又於95年1月至4月間施用毒品，經本院以95年度嘉簡字第1047號判決判處有期徒刑4月，業如前述，並有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、前案判決書各1份在卷可佐，被告於觀察、勒戒完畢後，既已於5年內再犯施用毒品罪，並經依法追訴處罰，雖其本件再度施用毒品之時間，係在初犯經觀察、勒戒完畢5年以後，但揆諸前揭說明，即已不合於「5年後再犯」之規定，自應依法追訴處罰甚明。從而，本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其前因施用毒品案件，經本院以95年度嘉簡字第1047號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元3百元折算1日確定，於95年9月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項論以累犯，並加重其刑。
(二)原審依卷附事證，並審酌被告經觀察、勒戒，猶仍再行施用毒品，顯然欠缺戒除毒癮之決心，惟施用毒品乃屬戕害自身健康之行為，對社會所造成之損害尚非直接等一切情狀，而依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，以簡易判決判處被告有期徒刑5月，併諭知如易科罰金以1千元折算1日，經核其認事用法及量刑均屬妥適。上訴人提起本件上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官江金星到庭執行職務。
中華民國97年7月31日
刑事第三庭審判長法官陳仁智
法官鄭雅文法官陳蒨儀上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國97年8月1日
書記官楊國色附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。