裁判字號：臺灣高雄地方法院99年重訴字第324號民事判決
裁判日期：民國101年05月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決99年度重訴字第324號原告亦慶營造有限公司法定代理人 賴泰文 訴訟代理人 楊丕銘 律師被告中聯資源股份有限公司法定代理人 鄭宗仁 訴訟代理人 尤中瑛 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經臺灣臺南地方法院裁定移轉管轄（99年度重訴字第140號），本院於民國101年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：
（一）被告原名「中聯爐石處理資源化股份有限公司」，嗣後更名為「中聯資源股份有限公司」，有被告公司變更登記表為證（見本院卷第18至23頁），其法人同一性不變，合先敘明。
（二）被告法定代理人原為 翁朝棟 ，嗣於本院審理中，其法定代理人先後變更為 蔣士宜 、鄭宗仁，並 據渠 等分別以書狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、被告公司變更登記表、被告101年3月30日第8屆第10次董事會議事錄等附卷可稽（見本院卷第253至256、309、310頁），均核無不合，應予准許。
（三）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告於起訴狀請求被告應給付 楊孝先 即統勝企業行新臺幣（下同）24,959,868元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領，嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告於本院審理中，將上開請求金額減縮為24,162,901元（見本院卷第301頁），利息部分不變，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上揭規定，應予准許。
二、原告主張：原告因承攬業主交通部臺灣區國道新建工程局之「國道八號銜接西濱公路道路工程第C001標（台江大道）」（下稱系爭工程），為舖填便道○○○區○○○○○路堤路基所需，於95年7月31日向楊孝先即統勝企業行購買代替土方之爐石材料（下稱系爭爐石材料），雙方並簽訂「物料買賣合約書」，楊孝先即統勝企業行所提供之系爭爐石材料則係向被告所購買，然經原告鋪設一段時日後，即發生路面呈現波浪狀隆起下陷等現象，經業主於97年6月20日函知原告改善，原告因此委請訴外人坤慶瀝青工業股份有限公司（下稱坤慶公司）修補，支出修補費用2,284,011元，並遭業主沒收保固保證金21,878,890元，以上共計24,162,901元，被告明知所提供之系爭爐石材料係代替土方作為道路最底層使用，其遇冷、遇熱、遇水之膨脹係數須與土方相同，卻提供膨脹係數與土方相差甚鉅之系爭爐石材料，顯然未符合債之本旨，且故意不告知具有欠缺通常效用之物之瑕疵，現因楊孝先即統勝企業行已經倒閉而怠於行使其權利，原告依法代位行使楊孝先即統勝企業行對被告之損害賠償請求權，並由原告代為受領，爰依民法第227條第1項、第226條第1項、第360條後段、第242條規定，提起本訴。並聲明：㈠被告應給付楊孝先即統勝企業行24,162,901元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上開給付准由原告代位受領。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：原告代位楊孝先即統勝企業行提起本件訴訟，然未舉證證明其對於楊孝先即統勝企業行之債權確係存在，及楊孝先即統勝企業行已陷於無資力或資力不足等事項，其當事人適格實有欠缺，又楊孝先即統勝企業行於95年7月25日、同年12月間，向被告申請提運轉爐石時，於「轉爐石提運申請單」記載以使用於「施工便道」為申請用途，且填具「材料使用同意書」，表示「已充分瞭解提運物料之體積不安定及PH偏高等特性及不得作為混凝土等級配使用之限制，轉爐石填築後土地再利用等皆由立同意書人負完全責任」，並同時提出監造單位即訴外人昭凌工程顧問股份有限公司（下稱昭凌公司）函文載明「採購爐石鋪填便道、漁塭軟弱地盤、路堤路基案」、「須嚴格管控爐石材料不得舖填至級配填築高程範圍，否則須予挖除」等語，足證原告早已知悉被告提供予楊孝先即統勝企業行之系爭爐石材料確實可作為系爭工程施工便道使用，但不得作為「舖填至級配填築高程範圍」使用，系爭爐石材料並不具有任何物之瑕疵，亦無債務不履行可言，又原告所受損害賠償範圍，顯係「級配」層未符業主需求，方需由坤慶公司刨除路面重新舖設「級配」層，而非施工便道範圍受損，原告所受損害與被告所提供之系爭爐石材料並無任何因果關係，另原告於97年6月20日始接獲業主要求負保固責任書函，在此之前原告請坤慶公司代為施作刨舖工程之費用合計284,011元，當非原告履行保固責任所生之額外費用，且原告保固保證金遭業主沒收，係因原告未依契約履行保固責任，與被告交付系爭爐石材料間，亦無任何因果關係，原告請求並無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷第306、307頁）：
（一）原告與楊孝先即統勝企業行於95年7月31日就系爭工程之爐石材料簽訂「物料買賣合約書」，並有上開合約書為證（見臺灣臺南地方法院99年度補字第295號卷第7至9頁）。
（二）被告與楊孝先即統勝企業行分別於95年7月25日、95年12月間簽訂「材料使用同意書」，約定楊孝先即統勝企業行提運轉爐石25萬、15萬公噸（以實際提運量為準），銷售單價為每公噸5元（營業稅另計），所提運轉爐石填築場址或工程名稱為「國道八號銜接西濱公路道路工程」，形式上記載完工後的最終用途為「施工便道」，並有上開同意書為證（見臺灣臺南地方法院99年度重訴字第140號卷第12、13頁）。
（三）原告於97年間給付系爭工程之刨鋪工程款2,284,011元予坤慶公司，並有坤慶公司101年2月22日（101）坤慶字第101022201號函文為證（見本院卷第283至291頁）。
（四）系爭工程之保固保證金21,878,890元已遭業主交通部臺灣區國道新建工程局沒收，並有該局第二區工程處100年6月28日國工二嘉屏字第1000003752號函文為證（見本院卷第258頁）。
（五）楊孝先即統勝企業行已於98年6月18日向臺南市政府辦理歇業（註銷）登記，並有商業登記抄本為證（見本院卷第25頁）。
（六）被告供貨之地磅單，其上簽名之「徐先生」是屬於承攬被告系爭爐石材料運輸業務之訴外人台明汽車貨運股份有限公司（下稱台明公司）之人員，並有上開地磅單為證（見本院卷第30至206頁）。
五、依兩造前開主張及陳述觀之，本件爭點即在於：㈠原告可否代位楊孝先即統勝企業行提起本件訴訟？㈡被告所交付之系爭爐石材料，是否具有減少通常效用之物之瑕疵存在？㈢被告所交付之系爭爐石材料，是否未符合債之本旨，而構成不完全給付？㈣若原告請求有理由，損害金額為若干？本院分述判斷意見如下：
（一）原告可否代位楊孝先即統勝企業行提起本件訴訟？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條固有明文。然債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175號判例參照）。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院88年台上字第694號判例意旨參照）。
⒉經查，原告以其使用於系爭工程之系爭爐石材料，係由楊
孝先即統勝企業行向被告所購得，主張其對楊孝先即統勝企業行有債務不履行及物之瑕疵擔保之損害賠償請求權存在，並主張楊孝先即統勝企業行對被告亦有債務不履行及物之瑕疵擔保之損害賠償請求權存在，而提起本件代位權訴訟，則依前揭說明，原告應先舉證證明楊孝先即統勝企業行對被告確有債務不履行及物之瑕疵擔保之損害賠償請求權存在，又本件原告請求為金錢之債，且統勝企業行為獨資商號，負責人為楊孝先，有商業登記抄本附卷可稽（見本院卷第25頁），則楊孝先即統勝企業行就債務之履行須負無限責任，故原告代位權之行使應以債務人楊孝先即統勝企業行已陷於無資力或資力不足為要件，原告對此亦應負舉證責任。然查，原告並未舉證證明楊孝先即統勝企業行對被告確有債務不履行及物之瑕疵擔保之損害賠償請求權存在，詳如後述之爭點及爭點所載，且原告所提出之商業登記抄本雖記載統勝企業行已為歇業登記，惟此僅係統勝企業行之營業狀況，亦無法據以證明楊孝先即統勝企業行已陷於無資力或資力不足以清償其對原告之債務，並經本院就本件構成民法第242條債務人怠於行使權利之證明，除原告先前所提出統勝企業行已歇業之證明，是否尚有其他證明可提出，詢問原告訴訟代理人，亦據其稱：「沒有其他證明」等語（見本院卷第305頁），準此，原告代位楊孝先即統勝企業行提起本件訴訟，即與法未合，不應准許。
（二）被告所交付之系爭爐石材料，是否具有減少通常效用之物之瑕疵存在？⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第354條第1項、第360條分別定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。
⒉原告主張系爭爐石材料係用以代替土方，依通常交易觀念
，應具備與土方相同之膨脹係數，卻未具備，導致路面隆起，而認系爭爐石材料具有減少通常效用之物之瑕疵存在等情，然此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，楊孝先即統勝企業行於95年7月及12月間向被告申請提運系爭爐石材料時，同時出具「材料使用同意書」，其中第5條及第6條均記載：「本公司（人）（即楊孝先即統勝企業行）已充份瞭解提運物料之體積不安定及PH偏高等特性及不得作為混凝土等級配使用之限制，轉爐石填築後土地再利用等皆由本公司（人）負完全責任。」、「本公司（人）充份瞭解中聯資源公司不擔保所供提運物料適合任何特殊用途或目的。」（見臺灣臺南地方法院99年度重訴字第140號卷第12、13頁），可知楊孝先即統勝企業行於申請提運時已知系爭爐石材料具有體積不安定及PH偏高等特性，且不得作為混凝土等級配使用之限制，被告亦不擔保適合任何特殊用途或目的，則系爭爐石材料既具有體積不安定之特性，且原告亦未提出有關系爭爐石材料之通常效用應具有與土方相同之膨脹係數之相關證明，難認依通常交易觀念，系爭爐石材料之膨脹係數應與土方相同。又依原告所提出監造單位即昭凌公司國道八號監造工務所95年10月5日國八字第00-00000號函文載明：「本案係承商（即原告）申請採用爐石10萬方替代土方材料作為本工程路堤填築使用，經本所取樣試驗，爐石材料品質符合規範要求」等語（見本院卷第276頁），則系爭工程之路面隆起與系爭爐石材料是否有關，原告亦無法舉證證明。況依原告所提出之坤慶公司請款單、出貨單等（見臺灣臺南地方法院99年度補字第295號卷第12至18頁），其上記載出貨之品名均為「密級配」，未見品名記載為「土方」，可知原告委請坤慶公司刨除重新鋪設者為「密級配」而非「土方」，則原告是否將系爭爐石材料作為代替「土方」使用，亦有疑義。另參以楊孝先即統勝企業行所出具之上開「材料使用同意書」，形式上均記載完工後之最終用途為「施工便道」，此為原告所不爭執，並與楊孝先即統勝企業行所出具之「轉爐石提運申請單」其上所載「申請用途」均勾選為「施工便道」（見臺灣臺南地方法院99年度重訴字第140號卷第22、23頁），互核相符，可知楊孝先即統勝企業行於申請提運時明知系爭爐石材料係用於施工便道，並非使用於主要道路填築路堤，縱認系爭工程路面隆起與系爭爐石材料有關，亦屬原告及楊孝先即統勝企業行違規使用所致，而與被告無涉。至原告雖提出被告之地磅單（見本院卷第30至206頁），主張被告常駐現場之代表「徐先生」，明知系爭爐石材料代替土方會導致路面隆起，卻故意不告知上開瑕疵，甚且連續不斷於現場文件即地磅單上簽名認可上開具體施工方式，有違誠信原則云云，然上開「徐先生」並非被告員工，而係承攬被告系爭爐石材料運輸業務之台明公司人員，此為原告所不爭執，其職責僅在確認如數運送貨物至目的地，並不負有監督原告現場監工之權限與義務，原告此部分主張，洵屬無據。從而，原告主張被告所交付之系爭爐石材料具有減少通常效用之物之瑕疵存在，委不足採。
（三）被告所交付之系爭爐石材料，是否未符合債之本旨，而構成不完全給付？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第226條第1項、第227條第1項分別定有明文。又債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院93年台上字第42號判決意旨參照）。因此，不完全給付之債務不履行責任，須因可歸責於債務人之事由致提出不符合債務本旨之給付始足當之。原告主張被告對於楊孝先即統勝企業行有不完全給付債務不履行之情事，自應就被告所提出之給付物有不合債之本旨情事負其舉證之責。
⒉經查，原告主張被告應負之債之本旨內容，與前述物之瑕
疵擔保之主張相同，亦即，被告提出之系爭爐石材料，其膨脹係數應與土方相同（見本院卷第302頁），然就楊孝先即統勝企業行與被告間之「材料使用同意書」及「轉爐石提運申請單」觀之（見臺灣臺南地方法院99年度重訴字第140號卷第12、13、22、23頁），均無任何有關系爭爐石材料之膨脹係數應與土方相同之約定，又對於系爭爐石材料有何瑕疵及系爭工程之路面隆起與系爭爐石材料是否有關等情，原告均無法舉證以實其說，已如前述，則原告主張被告所交付之系爭爐石材料未符合債之本旨而構成不完全給付，即屬無據。至原告提出其與楊孝先即統勝企業行間之「物料買賣合約書」（見臺灣臺南地方法院99年度補字第295號卷第7至9頁），主張被告違反該合約書第
3條（a）（c）（d）部分，然基於債之相對性原則，原告不能以其與楊孝先即統勝企業行間之契約關係，要求並拘束被告亦應負相同之契約責任，原告此部分主張，亦不足採。
（四）若原告請求有理由，損害金額為若干？原告並未舉證證明楊孝先即統勝企業行對被告確有債務不履行及物之瑕疵擔保之損害賠償請求權存在，且未能舉證證明楊孝先即統勝企業行已陷於無資力或資力不足以清償其對原告之債務，原告代位楊孝先即統勝企業行提起本件訴訟，與法不合，均已如前述，則本爭點即無論述必要，附此敘明。
六、從而，原告依民法第227條第1項、第226條第1項、第36
0條後段、第242條規定，請求被告應給付楊孝先即統勝企業行24,162,901元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並請求上開給付准由原告代位受領，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年5月11日
民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月14日
書記官鄭筑尹