裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1279號刑事判決
裁判日期：民國101年05月11日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1279號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告賴冠宇選任辯護人江雍正律師
陳鈺歆律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100年度少連偵字第208號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告賴冠宇（下稱被告）因少年林○○曾遭外籍勞工欺負，竟與林○○等人為下列行為：
㈠於民國100年9月30日某時許，與少年林○○、黃○○、莊
○○、廖○○等人，相偕攜帶刀、棍，分別騎車前往前鎮漁港，預備對外籍勞工尋仇。嗣於100年9月30日晚上11時45分許，行至高雄市○鎮區○○○○路與漁港東一路口，瞥見騎車中之菲律賓籍船員FIDELMAULION（下稱被害人F.M），即推由少年莊○○手持西瓜刀1支，被告則手持木棍1支，2人下車衝向被害人F.M，旋由少年莊○○持西瓜刀砍殺被害人F.M，使被害人F.M因此受有頭皮及背部撕裂傷之傷害。
㈡於100年10月7日某時許，與少年林○○、黃○○、莊○○
、張○○等人，相偕攜帶刀、棍，分別騎車前往前鎮漁港，再度對外籍勞工尋仇。於100年10月7日晚上10時38分許，行至高雄市○鎮區○○○○路6之21號，瞥見步行中之印尼籍漁工BRANDONROLOS（下稱告訴人B.R），即由被告騎車搭載少年林○○接近告訴人B.R，由少年林○○持甩棍1支毆擊告訴人B.R之頭部；復由少年黃○○、莊○○各自持刀衝向告訴人B.R，並砍擊告訴人B.R；再由少年張○○持木棍1支毆擊告訴人B.R臀部，使告訴人B.R受有頭部、頸部、背部撕裂傷之傷害。
㈢因認被告涉犯2次兒童及少年福利法第70條第1項（即現行
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）、刑法第271條第2項、第1項之成年人與少年共同犯殺人未遂罪嫌云云。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外向法官所為之陳述，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。本件同案共犯少年林○○、莊○○、黃○○、張○○等人於高雄少年法院法官審理時所為之證述，係於本院審判外向法官所為之陳述，依前開規定，自有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人即同案共犯少年林○○、莊○○於檢察官偵查中所為之證述（因未滿16歲毋庸具結），證人即同案共犯少年黃○○於檢察官偵查中具結後之證述，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均應具有證據能力。
㈢再按「除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：...二、
除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查被害人F.M、告訴人B.R於高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）之病歷，屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，另被害人F.M、告訴人B.R之小港醫院診斷證明書，係依病歷所轉錄之證明文書，且其記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，具有一定程度之不可代替性，復無顯不可信之情況，依上開規定，上開病歷、診斷證明書均應具有證據能力。
㈣又被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5定有明文。查被害人F.M、告訴人B.R、證人 李莊麗仙 於警詢之證述以及本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖均屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證人於警詢中陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認上開證人前揭陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，另文書形式之供述證據部分，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
三、公訴意旨認被告涉有上開殺人未遂犯嫌，無非係以被害人F.
M、告訴人B.R於警詢之證述、證人即同案共犯少年林○○、莊○○、黃○○、廖○○、張○○等人之證述、小港醫院診斷證明書、及扣案開山刀1支、木棍2支等資為論據，訊據被告固坦承有於上開時、地，2次分別與少年林○○、莊○○、黃○○、廖○○、張○○等人一起前往漁港毆打被害人F.M、告訴人B.R，並導致被害人F.M、告訴人B.R分別受有上開傷勢之事實，惟堅詞否認有何共同殺人未遂之犯行，辯稱：因林○○曾遭外勞欺負，就與其他少年一起應林○○之邀約而前往漁港打外勞出氣，第一次其持木棍追被害人
F.M到中途就折返了，少年莊○○如何動手其不清楚，第二次其僅有搭載少年林○○前往，但沒有出手毆打告訴人B.R，其等原先之動機只是要毆打外勞出氣而已，並沒有要殺死外勞的意思等語。經查：
㈠少年林○○因曾遭外籍勞工丟擲石塊，乃於100年9月30日
某時許，邀集被告、少年黃○○、莊○○、廖○○等人，相偕攜帶刀、棍等物，分別騎車前往前鎮漁港預備對外籍勞工尋仇之事實，業據證人即少年林○○於少年法院時證稱：其因曾遭外勞丟石頭，就與被告、少年黃○○、莊○○等人說好帶刀棍去打外勞，西瓜刀是被告的、棍子則是少年黃○○所有等語（參本院一卷第161頁反面）、證人即少年黃○○於少年法院時證稱：案發前其與少年林○○曾被外勞丟酒瓶、石頭，就與被告、少年林○○、莊○○等人謀議要前往漁港教訓外勞，木棍是其所有，是被告帶往現場的等語（參本院一卷第155～156頁）、少年莊○○於少年法院時證稱：
當天在少年林○○家中集合時就說好要去打外勞，到漁港時，被告拿出一把西瓜刀交給其，自己則拿木棍等語明確（參本院一卷第159頁反面），堪可採信；又被告等一行人於10
0年9月30日晚上11時45分許，在高雄市○鎮區○○○○路與漁港東一路口偶見被害人F.M後，即由少年莊○○手持西瓜刀1支，被告手持木棍1支，2人下車衝向被害人F.M，再由少年莊○○持西瓜刀砍殺被害人F.M，使被害人F.M因此受有頭皮及背部撕裂傷之傷害等情，亦據證人即被害人F.
M於警詢時證述明確，核與證人即少年林○○、黃○○、莊○○於偵查、少年法院時之證述相符，並有小港醫院診斷證明書附卷可憑（參偵卷第43頁），且為被告所不否認，堪可信實；從而，被告與少年林○○等人共同涉有上開傷害犯行一節，應可認定。
㈡又於100年10月7日某時許，被告、少年林○○、黃○○、
莊○○、張○○等人，再度聚集一處謀議要對外籍勞工尋仇，除相偕攜帶刀、棍外，尚前往高雄市○○路某處購買開山刀1支之情，業據證人即少年林○○於警詢、偵查時證稱：
當天其又邀約被告、少年黃○○、莊○○、張○○等人去漁港打外勞，一行人先在其住處附近河堤集合，人到齊後就前往中山路某處買開山刀，後來開山刀交給少年黃○○，其另攜帶甩棍1支前往漁港等語（參偵卷第14、115頁）、證人即少年黃○○於偵查中證稱：其所持的開山刀是案發當天與被告、少年林○○等人一起去大遠百附近某商店買的，甩棍是少年林○○帶來的，少年張○○所持木棍則是其從河堤帶過去的等語（參偵卷第113頁）、證人即少年莊○○於警詢、偵查中證稱：案發當天少年黃○○帶木棍2支，少年林○○帶開山刀、鐵棍，被告則攜帶西瓜刀，後來被告就將西瓜刀交給其，至於開山刀則是出發前，一行人先去市區購買的等語明確（參偵卷第17、18、116頁），核與被告於偵查中陳稱：案發當天其與少年林○○購買開山刀後，一行人就講好要去漁港打外勞，現場還有人攜帶木棍，因為少年林○○等人都互相激將說「敢不敢打外勞」，其想都沒想就跟去打外勞了等語相符（參偵卷第7、8、137頁），洵堪採信；而被告等一行人於100年10月7日晚上10時38分許，行至高雄市○鎮區○○○○路6之21號時，偶見步行中之告訴人
B.R，被告即騎車搭載少年林○○接近告訴人B.R，由少年林○○持甩棍1支毆擊告訴人B.R之頭部；復由少年黃○○、莊○○各自持刀衝向告訴人B.R，並砍擊告訴人B.R，再由少年張○○持木棍1支毆擊告訴人B.R臀部，使告訴人B.
R受有頭部、頸部、背部撕裂傷之傷害之事實，亦據告訴人
B.R於警詢證述綦詳，核與證人即少年林○○、莊○○、黃○○、張○○等人之證述相符，並有小港醫院診斷證明書附卷可佐（參偵卷第44頁），且為被告所是認，是此部分之事實，亦可認定；從而，被告與少年林○○等人共同涉有上開傷害犯行一節，亦可確認。
㈢至公訴意旨固認被告上開2行為均係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪云云。惟查：
⒈按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下
手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、下手輕重等情，僅係供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年度非字第104號、78年度台上字第5216號判例意旨參考）。
⒉本件案發之始，乃少年林○○不滿曾遭外籍勞工丟擲石塊
，因而邀集被告、少年黃○○、莊○○等人，相偕攜帶刀、棍等物，騎車前往前鎮漁港預備對外籍勞工尋仇之情，已據本院說明如前，可見本件之主要發起者乃少年林○○，動機乃發洩遭外籍勞工欺負之不滿情緒，雖其隨機毆打外勞出氣之舉並不足取，然尚難執此逕認少年林○○主觀上自始即有殺人之動機及犯意，更遑論未曾與少年林○○同經歷過此節之被告，其對外籍勞工當更無特別之怨忿可言，衡情被告尚不致因此而萌生殺人之動機，故核其所為充其量僅係血氣方剛之年輕人互為出頭之舉，此觀之被告於偵查中供稱：因為少年林○○等人都互相激將說「敢不敢打外勞」，其想都沒想就跟去打外勞了等語可明（參偵卷第137頁），自難認被告、少年林○○等人於案發之初，主觀上均有殺人之犯意聯絡存在。
⒊再者，就被害人F.M部分，被告雖有持木棍下車予以追趕
之行為，然被告追至一半即中途折返，被害人F.M之傷勢係少年莊○○砍傷所致等情，業據證人即少年林○○於偵查中證稱：其看見被告持木棍追出去，但沒有打到外勞就回來，是少年莊○○持西瓜刀砍傷被害人F.M的肩膀等語（參偵卷第114頁）；證人即少年黃○○於偵查中證稱：
當天被告有持木棍追趕被害人F.M，但追到一半就因為追不到折返，反而是少年莊○○持西瓜刀追砍被害人F.M成傷等語（參偵卷第114頁）；證人即少年莊○○於少年法院時證稱：當天在漁港其看見被告持木棍衝出去，就跟著一起拿西瓜刀衝向前，其有持刀砍傷被害人F.M等語明確（參本院一卷第148～149頁）；另就告訴人B.R部分，係由少年林○○持甩棍1支毆擊告訴人B.R之頭部；復由少年黃○○、莊○○各自持刀砍擊告訴人B.R，再由少年張○○持木棍1支毆擊告訴人B.R臀部，被告該次並未出手一節，亦據證人即少年林○○、莊○○、黃○○、張○○等人於少年法院時證述明確（參本院一卷第149、150、158、160、162、163頁）；是由上可知，本件被告雖有追趕被害人F.M之舉動，然僅追至中途即放棄折返，至於告訴人B.R之部分，被告則全程均未出手，參之被告等人於案發時均係騎乘機車前往現場，且告訴人B.R遭少年林○○、莊○○、黃○○、張○○等人毆擊、砍傷後已倒地不起，倘被告真有殺人之故意，其大可於折返後再度騎乘機車去追殺被害人F.M，甚至於告訴人B.R倒地之際，仍可持刀、棍加入毆打、殺害告訴人B.R之行列，然被告並未如此，反而2次均與其餘少年隨即離開現場，可徵被告當時主觀上確無殺人故意甚明。
⒋另被害人F.M於案發當晚即凌晨0時送抵小港醫院時，昏
迷指數為15（E＝4；V＝5；M＝6），意識清楚，每分鐘呼吸為18次，血壓為118/70mmHg，每分鐘脈搏117次，體溫為36.5度C，生命跡象正常穩定，嗣經醫生診斷為頭皮及背部撕裂傷並進行清創縫合手術及住院治療，於10
0年10月4日出院定期回診領藥，現已康復返國一節，有被害人F.M之小港醫院病歷、證人即雇主李莊麗仙之調查筆錄附卷可稽（見本院一卷第65～110頁，本院二卷第29頁）；另告訴人B.R於案發當日晚上11時許送抵小港醫院，昏迷指數為13（E＝3；V＝5；M＝5），意識尚稱清楚，每分鐘呼吸為20次，血壓為82/42mmHg，每分鐘脈搏96次，體溫為36.5度C，生命跡象正常穩定，嗣經醫生診斷為頭部、頸部、背部撕裂傷並進行手術及住院治療，於100年10月21日出院定期回診領藥，現已康復返國等情，亦有告訴人B.R之小港醫院診斷證明書、病歷、刑事陳報狀內所附說明、照片等在卷可證（見本院一卷第40～59頁，本院二卷第38～42頁），是以，自本件被害人F.M、告訴人B.R之傷勢及送醫急救之紀錄以觀，其2人所受之傷勢均為皮肉之撕裂傷，並非難以救治之傷勢，且於送醫時意識均仍清楚，生命跡象穩定，未見有何造成死亡可能之危害，且均於住院數日後隨即出院，現均已康復返國，是參酌被害人F.M、告訴人B.R入院時之狀況及其治療後各情，亦可推認被告、少年林○○等人自始並無殺害被害人F.M、告訴人B.R之意思，應僅係基於洩憤之意味而傷害被害人F.M、告訴人B.R之情，已甚顯明。⒌至被告與少年林○○、莊○○、黃○○等人固有攜帶西瓜
刀、開山刀等刀械前往找尋外籍勞工尋仇之舉，並有開山刀1支扣案足憑，有高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可考（參偵卷第39～42頁），惟觀之扣案開山刀之照片，該刀之刀鋒長度甚長、刀鋒銳利、刀鋒前端並呈尖銳狀（見偵卷第61頁），若以刀鋒或前端尖銳部分猛力揮砍或戳刺，當會產生深入人體內部或傷及臟器之傷害，然觀之被害人F.M、告訴人B.R所受傷勢，係均位於皮膚層之開放性撕裂傷，並無傷及內部神經或骨頭之情，更無深入人體胸腔、腦內之穿刺或砍創傷，以少年莊○○等人均係年輕力盛之青少年，若欲致被害人F.M、告訴人B.R於死地，在持上開鋒利之刀具揮砍之下，當無僅造成皮肉傷害結果之可能，益見上開少年等人揮砍之手段及力道均應有所保留，已難認上開少年自始即有殺人之犯意，更遑論在本案中並未持刀、亦未出手傷人之被告，故本件被告主觀上並無殺人之犯意等情，應可斷定。⒍綜上，本件被告與少年林○○等人於上揭時、地，固有分
別傷害被害人F.M、告訴人B.R並致被害人F.M、告訴人
B.R受有上開傷勢之情，惟本院依案發之始末、被告與被害人F.M、告訴人B.R間之關係、被告之行為態樣以及被害人F.M、告訴人B.R受傷之情形等節綜合判斷，堪認被告、少年林○○等人於案發前後，均無致被害人F.M、告訴人B.R於死之殺人犯意，其等所為僅能認係基於傷害之犯意而為之，自難以刑法之殺人未遂罪相繩，此節之認定亦與臺灣高雄少年法院認定少年林○○、莊○○、黃○○、張○○均僅構成傷害之犯行相同，有高雄少年法院101年度少護字第58號宣示筆錄及附件在卷可查（參本院彌封卷）。此外，檢察官所提被告有殺人犯意之其他證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，應僅能認被告所為係構成刑法之普通傷害罪。從而，公訴意旨認被告2次所為均係犯同法第27
1條第2項、第1項之殺人未遂罪，自有誤會。
四、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴乃論之罪，未經告訴、或告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300條之餘地（有最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參考）。本件被告經檢察官提起公訴，認被告2次所為均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，惟本院認被告所為，僅係犯同法第277條第1項之普通傷害罪，而該罪依同法第287條前段規定，須告訴乃論，今被害人F.M之部分，其於警詢時已表明不要對被告提起告訴等情，有被害人F.M之調查筆錄、和解書等在卷可按（參本院一卷第61～63頁）；另告訴人B.R部分，被告已於100年12月12日與告訴人B.R達成和解，告訴人B.R並具狀表明撤回告訴，有和解書、刑事撤回告訴狀、委託授權狀各1份附卷可參（見本院一卷第125、126頁），堪認本件被告所涉傷害被害人F.
M部分並未提出告訴、另被告所涉傷害告訴人B.R部分則已撤回告訴，揆諸上開規定及說明，本院自無庸變更起訴法條，逕就被告所涉上開傷害犯行，均為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國101年5月11日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官沈宗興法官王俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月11日
書記官林芊蕙