臺灣高等法院臺南分院91年度上易字第501號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第501號刑事判決

裁判日期：民國91年05月16日

裁判案由：賭博等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第五О一號Ａ
上訴人即被告乙○○右上訴人因賭博等案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度易字第八三九號中華民國九十一年三月五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第二一五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因妨害自由案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑六月，於民國（下同）八十七年五月十二日易科罰金執行完畢。其未依電子遊戲場業管理條例之規定，申請辦理營利事業登記，竟於九十年三月二日早上，在雲林縣○○鎮○○街第二市場內公廁前，擺設俗稱「小瑪琍」之娛樂性電子遊戲機一台，供不特定人投幣把玩，並恃之牟利，以之為業。甲○○○則基於幫助乙○○經營上述電子遊戲機之犯意，於上述地點，提供插座給乙○○使用，藉以供給電源予上述電子遊戲機，使之運轉。嗣於同日晚上十時四十分許，在上址為警查獲，並扣得上述機台（含其內ＩＣ板一塊），及機台內新台幣（下同）十元硬幣六百九十五枚。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○固供承於上開時地有擺設俗稱「小瑪琍」之娛樂性電子遊戲機一台，供不特定人投幣把玩；上訴人即被告甲○○○雖亦坦承提供插座電源給被告乙○○使用，惟均矢口否認有何犯行，乙○○辯稱：其所為根本不違反電子遊戲場業管理條例規定，應為無罪之判決云云；被告甲○○○則辯以：乙○○只說要借電作生意，沒有說他要作什麼，沒有說要擺電動玩具云云。經查：
（一）右揭事實，業據證人 林進程 、 姚信旭 警官證述查獲經過明確，並為同案被告陳明華供述把玩情形無誤，復為證人 廖慶芳 即上述市場管理員於警訊中證述上述電源由被告甲○○○提供之情清楚，另有現場照片、臨檢紀錄表在卷可以參考，扣案之上述電子遊戲機台（含其內ＩＣ板一塊）、十元硬幣六百九十五枚可資佐證。該機台外殼經原審當庭勘驗，認確係水果盤娛樂類電子遊戲機台，並經筆錄在卷。被告甲○○○於檢察官偵訊中，即已坦白：（乙○○何時借你店擺設）九十年三月間，他上午擺設，晚上就被查獲；（這台電玩是乙○○寄放的）沒有放在我攤位，放在市場的牆壁旁，任何人都可以玩等語，被告乙○○亦於偵查中供稱：我向他（甲○○○）說讓我擺設，我會多少貼補他等語，顯見被告甲○○○於被告乙○○擺設前，即已知悉被告乙○○所欲擺設之物為何。況上述電子遊戲機台之電源插座為被告甲○○○所有，電源費用係由被告甲○○○負擔，被告甲○○○與被告乙○○彼此間又不熟識，均為被告甲○○○所自承，是被告甲○○○基於自身利害關係，對被告乙○○所欲使用電源之物體，所欲使用電源之多寡，不可能不過問清楚，而即答應供被告乙○○使用。是被告甲○○○辯稱不知情云云，顯不足信。又被告乙○○於市場內擺設上述電子遊戲機台，其數量雖僅有一台，但乃供不特定人自由投幣擺玩，且由被告乙○○管理收益，為被告乙○○坦白在卷，足認被告乙○○是以設置上述電子遊戲機為營利事業無疑。
（二）被告乙○○坦白承認未依電子遊戲場業管理條例第十一條向縣市政府申請獲得「營利事業登記證」及「營業級別證」，亦未辦理相關「營業級別、機具類別、營業場所管理人、營業場所之地址」等事項登記，即於右揭時地擺設俗稱「小瑪琍」之娛樂性電子遊戲機一台等情，且有照片二紙附卷可參，足佐被告前開自白與事實相符。
（三）復按電子遊戲場業管理條例之立法目的，在於維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康（該條例第一條第一項規定參照），因此該條例對於電子遊戲場業設有普通級及限制級之營業分級之規定，且其營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上（該條例第十一條、第九條規定），且營業場所必須符合消防法令、建築法令、都市計畫分區管制等規定（該條例第八條）；且經營者亦有資格限制，如曾犯組織犯罪防制條例等罪，經有罪確定判決者，或經依檢肅流氓條例裁處感訓處分確定者，均不得充任電子遊戲場業之負責人或營業場所管理人（該條例第十二條），此均係詳細規範電子遊戲場之主客觀條件之特殊規定。
（四）立法者為達成嚴密控管電子遊戲場之主客觀環境，特於第十條第一項前段規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記。其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款（即土地使用分區規定）及第二款（即建築法令規定）規定之證明文件。」，並於第十一條第一項規定「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄巿、縣（巿）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記：一、營業級別。二、機具類別。三、營業場所管理人。四、營業場所之地址。」。凡此種種均藉由行政登記管制手段，嚴格把關電子遊戲場業實際經營情形，俾能與登記管理情形相符。目的在避免未登記之電玩場所成為行政控管之死角，流為犯罪溫床，影響青少年身心發展。故而同條例第十五條明定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，乃是明確之禁止規定，網羅一切未依該條例辦理登記之業者，當然包括在雲林縣○○鎮○○街第二市場內公廁前擺攤者。
（五）同條例第三條明定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，亦即只須設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂以營利者，即為該條例所謂之經營電子遊戲場業，並未限定設置之處所，亦未限定須「專營」電子遊戲場業，即便於夜市、檳榔攤、便利商店、公共場所或於原本所營事業外，設置電子遊戲機供不特定人遊藝而兼營電子遊戲場業，均無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用，此再參酌同條例第十六條「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」之規定，益足徵之，否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」之經營方式為之，此將與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違，而無法達成前述之立法目的。
（六）至於被告辯稱商業登記法第四條指出小規模商業及攤販，得免辦商業登記，乃是考量小額交易無從核定實際營業額課稅，若實際上辦理登記反而有管理困難，故而免予辦理商業登記。但經營電子遊戲場業，若不遵照分級管理，可能影響青少年身心正常發展，反而成為犯罪溫床，因而實際上有嚴密行政管理必要。若如被告所辯商業登記法第四條豁免登記，因而主張可不受電子遊戲場業管理條例規範云云為可採，無異使該條例大開方便之門；對於戰戰兢兢遵守該條例之合法業者而言，尤失公平。既然目前商業登記法不允許其申請登記，則攤設電玩業者即應停止營業，別無他法。縱然此種規定對於其營業權利不免有所限制，但為了達成「維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康」（該條例第一條第一項規定參照）更大公益目的，此種限制有其必要，且符合「比例原則」。而被告上訴所提出之臺灣雲林地方法院八十九年度易字第五八七號判決雖將類似案件判決無罪，然其見解並不得拘束本院確信之法律見解，亦附為記明。
（七）綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。被告乙○○未依電子遊戲場業管理條例之規定向主管機關辦理營利事業登記，即擅自在如附表所示夜市擺設電子遊戲機供不特定之人把玩，顯然違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，事證明確，犯行已可認定。
二、核被告乙○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第二十二條論處。被告甲○○○雖非經營上述電子遊戲機台，但其提供插座電源之行為，係幫助被告乙○○犯上述之罪，為幫助犯。被告乙○○前因妨害自由案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑六月，於八十七年五月十二日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。被告甲○○○幫助他人犯罪，為從犯，依法減輕其刑。原審以被告罪證明確，因予適用電子遊戲場業管理條例第二十二條、刑法第十一條前段、第三十條、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，，並審酌被告乙○○犯後坦承犯行，態度尚稱良好，擺設機台數量為一台，犯罪情節尚屬輕微，被告甲○○○雖否認犯罪，態度不佳，但僅提供插座電源，犯罪情節亦是輕微，並被告甲○○○素行良好，無任何前科犯罪紀錄，有上述前案紀錄表可徵，及上述機台擺設地點係在菜市場，所生危害較輕等一切情狀，量處被告乙○○拘役五十日、被告甲○○○拘役十日，並均諭知易科罰金之折算標準。
復說明扣案之電子遊戲機台一台、十元硬幣六百九十五枚，雖為被告乙○○所有，且為其犯罪所用之物，惟經審酌上述犯罪情狀並上述財物之價值，認被告乙○○受上述刑罰之宣告已足當，故不為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，並認原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
三、聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告乙○○基於賭博犯意，於上述時地擺設上述電子遊戲機台一台，以投幣押注之方式，連續多次與不特定之顧客賭博財物，賭法為賭客先投幣十元硬幣入機台，以一比一之比例開分，開分後再由賭客以所得分數在機台上按押下注，如押中可得數倍不等之分數，且可由機台退幣口退錢，如未押中則分數為機台沒入，賭資歸乙○○所有，被告甲○○○則基於幫助賭博之犯意，提供電源予被告乙○○擺設該電動賭博機台，被告陳明華，則於九十年三月二日晚上十時四十分許，在上址以投幣押注之方式，正在玩賭時，為警查獲，因而認被告乙○○、陳明華另犯刑法第二百六十六條第一項之賭博罪，被告甲○○○另犯幫助被告乙○○賭博罪。然查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。本件公訴人認被告三人涉有上述犯行，無非以被告之自白、證人廖慶芳之證述、臨檢紀錄表、現場照片、被告乙○○前犯賭博罪之刑事判決，上述扣案之硬幣、機台等為其論據。然被告乙○○、甲○○○均堅詞否認有賭博犯行，被告乙○○辯稱：這機台並沒有辦法退幣，我有實驗過等語，被告甲○○○辯稱：被告乙○○並未告知機台可以賭博等語。
（二）被告甲○○○於警訊偵查中並未供述上述機台如何把玩。已判決無罪確定之同案被告陳明華雖於警訊中供稱：我以十元硬幣投幣，以押不特定之按鍵押分數，押中後一比一方式論輸贏，押中後會退幣云云。然其於警訊中接著又供稱：（你今天輸贏多少錢）我投進十元後即被警方當場查獲；（警方查扣之賭博電玩名稱為何）我不知道，是警方告知後我才知道是小瑪琍賭博電玩等語，於偵查中，被告陳明華再供稱：我以押十元方式，警方就到了，尚未有輸贏等語，核均與被告陳明華於原審中之供述相符，可見同案被告陳明華是在投幣之後即為警方逮捕，從陳明華之上述供述中，並無法推論陳明華確實知悉上述機台如何賭博，而有投幣賭玩之舉。另外，被告乙○○並未受警方詢問，其於偵查中，則供稱：（照片中電玩台可以退幣）那沒有作用，不能退幣；（退幣口處尚有硬幣有何意見）應該不能退幣，可能是客人的錢等語，是被告乙○○亦未自白上述機台可供兌換金錢賭博。
（三）證人林進程於原審庭訊中證述：機台有沒有退幣我不知道，我收到時只有ＩＣ板，賭資已入庫，我只看到硬幣等語。證人姚信旭則於原審庭訊中證稱：（退幣按鈕何在）在左上角的那個按鈕，這種機型的都在那裡，我們並沒有從這個按鈕退出硬幣來，硬幣是打開機台後從裡面拿出來的，我已經沒有辦法將ＩＣ板放進去啟動，因為有一些現已經拔掉，機器也放一段時間了；附卷照片盤子裡面的硬幣是我們從機器拿出來放在那裡拍照的等語。從而警方查扣上述機台時，並未發現上述機台得以剩餘分數兌換現金而退幣，其後警方亦未操作檢視上述機台是否具有上述功能。經原審當庭勘驗上述機台外殼，鍵盤上面按鈕並沒有標示退幣，或其他足以顯示該旨之字樣，且證人姚信旭亦無法組裝上述機台及其內ＩＣ板，致亦無從勘驗該機台是否可以分數兌換現金退幣，則在無證據證明上述機台本身可以退幣，亦無證據顯示有其他方式得以現金兌換機台顯示分數，自無從認定本件有賭博行為存在。
（四）綜上，本件無證據證明被告乙○○、甲○○○有賭博之犯行，其等二人被訴賭博之罪嫌，尚屬不能證明。惟檢察官認其二人所涉賭博罪嫌，與上述違反電子遊戲場業管理條例犯行，分別有裁判上一罪之關係，故均不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十一年五月十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李育儒中華民國九十一年五月十七日附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第十五條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第二十二條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。