裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1117號刑事判決
裁判日期：民國107年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1117號上訴人即被告 董亞峻 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7年度審訴字第496號，中華民國107年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵緝字第36號、107年度毒偵緝字第37號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、董亞峻前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國88年10月22日執行完畢釋放。又於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間因施用毒品案件，除經裁定令入戒治處所施以強制戒治外，刑案部分則經臺灣南投地方法院以89年度投刑簡字第57號判決判處有期徒刑5月確定。詎其猶未戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得施用及持有，竟分別實施附表「犯罪事實」欄所示犯行。
二、案經南投縣政府警察局南投分局移送臺灣南投地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：㈠本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人及被告於本院審理時
，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
㈡依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯
」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議同此意旨）。經查，被告有如事實欄所載於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是渠既曾於「五年內再犯」經檢察官施以緩起訴處分，則其再犯本案施用毒品罪自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項規定予以追訴自屬合法，先予敘明。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告董亞峻於原審及本院審理時均供承不諱，而被告於106年1月25日11時14分許，經警採其尿液送檢結果，呈現嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告（檢體編號000000000）1紙在卷可考；另於106年1月26日13時15分許，經警採其尿液送檢結果，亦呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心之尿液檢驗報告（原始編號：0000000A1）1紙在卷可稽。足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告就附表編號1所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，編號2所為則犯同條第1、2項施用第一、二級毒品罪。渠於各次施用第一、二級毒品前持有該等毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開施用第一級毒品罪2罪、施用第二級毒品1罪共3罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1、2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第50條第1項但書第1款規定，並審酌被告除事實欄所載訴追條件外，於本件案發前已數度因施用毒品犯行經論罪科刑（惟於本件案發前均尚未執行完畢，不構成本件累犯），竟漠視國家針對毒品之管制禁令而再犯本件，所為實屬不該；惟念渠於犯後坦承犯行，尚非全無悔意，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅；兼衡其自稱國中肄業之智識程度及身體家庭經濟生活狀況（詳審訴卷第81頁）等具體行為人責任基礎之一切情狀，復參酌公訴檢察官到庭所陳量刑意見（同卷第83頁），分別量處如附表「主文」欄所示之刑，及就編號2所涉施用第二級毒品罪宣告之罪刑諭知易科罰金折算標準，另斟酌被告被訴編號1、2施用第一級毒品犯行犯罪時間甚為接近、手段亦屬類似之情，就所宣告不得易科罰金之罪刑合併定其應執行刑有期徒刑1年1月，以資懲儆。經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉俊良提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國107年10月31日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國107年10月31日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬────────────────┬───────────┬───────────┐│編號│犯罪事實│證據方法│主文│├──┼────────────────┼───────────┼───────────┤│1│基於施用第一級毒品犯意，於106年│臺灣南投地方檢察署施用│董亞峻施用第一級毒品，│││1月24日中午某時許，在南投縣名間│毒品犯受保護管束人（被│處有期徒刑玖月。│││鄉新街國小旁巷弄內，以將海洛因置│告）尿液檢體監管紀錄表││││入針筒內摻水稀釋注射之方式，施用│、台灣檢驗科技股份有限││││第一級毒品海洛因1次。嗣因董亞峻│公司濫用藥物實驗室106││││為另案假釋付保護管束之人，經臺灣│年2月20日所出具濫用藥││││南投地方檢察署觀護人通知於翌（25│物檢驗報告││││）日上午11時14分許前往報到採集尿│││││液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應（│││││濃度為3459ng/mL，可待因則未檢出│││││），因而查悉上情。│││││【即起訴書犯罪事實一㈠】│││├──┼────────────────┼───────────┼───────────┤│2│基於施用第一級毒品犯意，於106年│臺灣南投地方檢察署檢察│董亞峻施用第一級毒品，│││1月25日上午11時14分至翌（26）日│官強制到場許可書、南投│處有期徒刑玖月。又施用│││下午1時15分期間某時許，在其友人│縣政府警察局南投分局毒│第二級毒品，處有期徒刑│││位於南投縣名間鄉新街國小對面巷弄│品尿液檢驗真實姓名代號│肆月，如易科罰金，以新│││住處內，以同於編號1之方式施用第│表、中山醫學大學附設醫│臺幣壹仟元折算壹日。│││一級毒品海洛因1次；復基於施用第│院檢驗科藥物檢測中心所││││二級毒品犯意，於稍後某時許在相同│出具尿液檢驗報告││││處所內，以將甲基安非他命置入玻璃│││││球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二│││││級毒品甲基安非他命1次。嗣經員警│││││持臺灣南投地方檢察署檢察官核發之│││││強制到場許可書命其到場採尿，遂於│││││106年1月26日下午1時15分許採得│││││尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡、可│││││待因（濃度分別為90300、9200ng/m│││││L）、安非他命及甲基安非他命陽性│││││反應，因而查悉上情。│││││【即起訴書犯罪事實一㈡】│││└──┴────────────────┴───────────┴───────────┘