裁判字號：最高法院107年台上字第741號刑事判決
裁判日期：民國107年04月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第741號上訴人 李純良 選任辯護人 黃俊達 律師
賴鴻鳴 律師 陳妍蓁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年4月14日第二審判決（105年度上訴字第1088號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵緝字第166號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即販賣第一級毒品）部分：
一、本件原審審理結果，認為上訴人李純良與不詳姓名之成年男子（Ａ男）共同販賣第一級毒品海洛因予 何文席 2次之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品2罪刑及沒收之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟按：審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。㈡施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有該施用者之陳述以外之補強證據，與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實已達通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。
三、原判決認定上訴人有此部分犯行，係以證人何文席於偵查、第一審之證述及民國101年1月14日（下稱第1次通訊）、2月
8日（下稱第2次通訊）、2月10日（下稱第3次通訊）等3次上訴人以其持用之0000000000號行動電話與何文席間之通訊監察譯文，為其論據。然查：
㈠何文席於偵查中證稱：案發前未曾見過上訴人，當時拿海洛
因給伊的人（指Ａ男）有問伊，是否有打0000000000電話，伊說有，他說電話持用人叫他拿海洛因給伊，伊才知道拿給伊的人並不是「 兄仔 」（即上訴人），兄仔在電話中叫伊去嘉義市○○路的7-11（統一超商）那邊等，就會有人拿（毒品）給伊等語（見103年度偵緝字第166號卷第36、37頁）；另於第一審證稱：伊不認識「兄仔」、「 董仔 」（即上訴人），也不知其真實姓名，0000000000號是「藥頭」的電話，之所以知道該門號，是朋友介紹說撥打這支門號就可以購買海洛因，而於101年2月8日，有以0000000000號室內電話撥打0000000000號行動電話，另於同年月10日，有以0000000000號市內電話撥打0000000000號行動電話，都是向「兄仔」、「董仔」之同一男子購買海洛因，交易地點都是在嘉義市○○路交流道的統一超商前，前來交易是另外一個人（即Ａ男），交易地點、毒品種類等，應該是之前就約定好了等語（見第一審卷二第32、35至37頁）。上情倘若無誤，以本件係利用電話通訊聯絡為毒品交易，何文席與上訴人又未曾謀面、亦無交情，乃經由朋友介紹，而撥打電話予上訴人購買毒品，何文席之朋友即為何文席與上訴人間之管道，此與一般購毒者與販毒者間，係建構在彼此交情或默契之直接管道上，以電話聯繫交易毒品時，往往使用各種隱諱暗語代替毒品交易種類、數量與價格，甚至僅在電話中約定見面之時間、地點而刻易避免提及毒品交易事宜，即可完成毒品交易有所不同。則何文席倘確有向上訴人購買毒品，而通聯譯文又無任何關於毒品交易之事項或暗語，自應審究買賣雙方係如何透過第三者建立彼此間之默契或暗語，以表達毒品交易之事宜？該第三者是否確有其人？此與何文席之指述是否可信為真實，具有關連性，原判決未予詳查釐清，遽為上訴人不利之認定，自屬未盡調查之職責。
㈡何文席於偵查中另證稱：我們均約在（嘉義市西區）北港的
7-11超商前，兄仔在電話中叫伊去那邊等，就會有人拿給伊等語（見同上偵卷第37頁），原判決亦為相同之認定。上情若無誤，何文席與兄仔在電話中已約定在上開地點交易，何以原判決所示之第2、3次通訊譯文中均未顯示出有何與上述約定地點相關之內容；又細繹原判決所示之第2、3次通訊監察譯文內容，僅顯示出雙方有於所載時間通話，何文席表示要過去，或上訴人表示其在家裡，苟確有約定地點，通訊監察譯文所顯示出2人約定的地點，似為上訴人家裡，亦與何文席所指證約定地點為上開超商前並不相符；且該2次通訊後，亦未見其等有何通聯表示已到達或相關應答之通訊情形，如何能證明上訴人有委請Ａ男前去與何文席見面，仍屬不明。又縱認上開第1次通訊監察譯文中所謂「錢」為海洛因之暗語，然上訴人於何文席向其表示「過去厝裡喔。」時，即答以「我現在都沒錢啊餒。」何文席證稱：此處所指「沒錢」係表示沒有海洛因，所以沒買等語。原審在未究明何文席與上訴人彼此之間，如何已有其他交易海洛因之經驗等情以前，即行採信何文席所稱：沒有提到購買毒品的種類、價額、數量、交易地點，「應該是」先前購買過、約定過等語（見原判決第4頁第5至7列），亦屬臆斷。以上各情，原審未詳加查究說明，遽予論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑，併有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由欠備之違法。
四、上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即轉讓禁藥）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決撤銷第一審附表一編號3.部分科刑之判決，改判仍論處上訴人以犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑4月。已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（上訴人於原審法院審理時自白前揭犯行，並未為否認本件犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：第一審判決就上訴人轉讓禁藥部分，並無明確犯罪事實之記載，僅記載：第一審判決關於轉讓禁藥及定應執行刑部分撤銷改判之理由、轉讓禁藥罪之量刑。顯與刑事訴訟法第309條（應係第310條之誤載）規定，有罪判決書，應於理由記載之事項有違，自屬違背法令等語。
四、惟按刑事訴訟法第373條規定，第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由。查原判決於事實及理由欄部分，已敘明：「一、本院認定李純良……轉讓禁藥之犯罪事實、證據（除李純良否認犯罪、抗辯 駱金慧 之警詢筆錄無證據能力外）、理由，均與第一審判決相同，茲引用之。如附件。二、原（指第一審）判決關於轉讓禁藥及定應執行刑部分撤銷改判之理由……。三、轉讓禁藥罪之量刑……。」是原判決援引第一審判決所記載之事實、理由，並對案情重要事項第一審未予論述部分加以補充，及敘明改判之理由，於法有據，洵無上訴意旨所指違法之情形。
五、經核上訴意旨仍執前詞，置判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，自非適法之上訴第三審理由。應認此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國107年4月11日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官沈揚仁法官吳進發本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年4月18日