裁判字號：最高法院94年台上字第5367號刑事判決
裁判日期：民國94年09月29日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五三六七號
上訴人甲○○
號4樓（現羈押於台灣台南看守所）選任辯護人 黃慕容 律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年六月十五日第二審更審判決（九十三年度重上更㈠緝字第四三三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度營偵字第七二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同殺人（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：一、證人即本件案發地點「檸檬樹啤酒屋」之負責人 吳文發 ，於警詢證述：毆打被害人 張嘉雄 者有二人，是兩人持球棒一直打張嘉雄等語，但於原審上訴審證稱：張嘉雄被打到倒地不到幾秒鐘，我從監視器攝影機看，因是死角，看不到，我想可能先打背部，張嘉雄跌倒，他們才打他的頭部致命的，不可能一下子致命，亦不可能一個人抱著，讓另一個人打云云；嗣於原審更審中則證稱：張嘉雄是被人用棍子亂棍打死的，甲○○並不是抓住他，但是張嘉雄的死亡絕不是一個人可以造成的，甲○○也有拿棍子打張嘉雄，那種情形根本不須去抓張嘉雄的手，因為棍子一打下去張嘉雄就趴下去了，伊在警詢時所言打張嘉雄的有二個人，拿棍子一直打張嘉雄的二個人，就是 鄭隆富 、甲○○二人，伊是從監視器看到的，至於在原審上訴審所言係因本案被告等都有在場，還有其他因素，壓力大所以不敢講實話，今天才說出實話等語。該證人於警詢並未提及其「啤酒屋」置有監視器，對於該監視器可否看到被害人張嘉雄遭人持木棍毆打之情形，且前後供述不一致；上訴人及其原審指定辯護人、選任辯護人因此一再質疑吳文發證詞之真實性（見原審更㈠緝卷第五七、六六、六九、
七四、八九、九六、一○○頁），究竟該「啤酒屋」之監視器設置何處？由該監視器可否目擊被害人遭人毆打之現場畫面？並未臻明瞭，此與吳文發所述真實性之認定，有重要關係。原審未再傳喚吳文發到庭進一步查明釐清，逕認本案已無勘驗現場及該監視器之必要，自嫌調查職責未盡。二、「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」民國九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百九十六條固定有明文。然原審於九十年九月二十五日下午三時四十分之期日，傳喚上訴人與證人吳文發到庭訊問調查時，上訴人並未到庭，而僅由該證人到場作證；上訴人既質疑證人吳文發所述之真實性，原審於九十四年六月一日行審判程序，就該證人之證供，併採為論罪之依據，並未敘明該訊問證人之程序，如何係於訊問時已予當事人詰問之機會，而得不再行傳喚詰問查證，即嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年九月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月三日
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