最高法院108年度台上字第3980號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第3980號刑事判決

裁判日期：民國108年12月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決108年度台上字第3980號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高碧霞被告周建名上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年12月26日第二審判決（107年度上訴字第1180號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第4829號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理件用，認定被告周建名有如其事實欄所載同時持有第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重7.634公克），及第三級毒品愷他命共9包（驗餘淨重共94.764公克，驗前純質淨重共70.319公克）之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯關係從一重論上訴人以持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，依刑法第62條關於自首減刑之規定減輕其刑後處有期徒刑8月，並諭知扣案之第三級毒品愷他命共9包（驗餘淨重共94.764公克，原判決將包裝數誤載為「拾玖包」）沒收，第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重7.634公克）沒收銷燬，已詳述其所憑證據及認定之理由（被告於偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠、本件檢察官係起訴被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項及同條第3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌，第一審亦依想像競合犯關係從一重論被告以意圖販賣而持有第二級毒品罪。原審審判長於審判期日並未踐行告知變更起訴法條為同條例第11條第2項及同條第5項罪名之程序，逕依想像競合犯關係從一重論被告以持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，影響檢察官公訴權之行使，並造成突襲性裁判，顯有不當。
㈡、本件案發當天警方查扣被告持有如原判決附表所載之毒品時，並未一併查獲施用毒品之器具，又採集被告之尿液，經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗後，均呈安非他命、甲基安非他命及愷他命陰性反應，且被告未曾因施用毒品遭警方查獲之紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，可見被告並無施用毒品之習性。至於警方於查獲當晚利用簡易快速篩檢試劑檢測被告之尿液，僅為初步篩檢性質，可能出現偽陽性反應，該試劑於注意事項內業已載明。而查獲當時被告所採集之尿液有無毒品反應，既影響被告有無施用毒品習性之判斷，自應以該尿液後續經由台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室進行氣相層析質譜儀法之確認檢驗作為認定之依據。原判決依警方利用簡易快速篩檢試劑，出現甲基安非他命及愷他命偽陽性反應之初篩結果，認定被告於查獲前數日有施用甲基安非他命及愷他命之事實，而為有利於被告之認定，已有未洽。況且，毒品價值不菲，且保存不慎，容易受潮變質，縱認被告有施用毒品之習性，然被告經濟狀況不佳，何以卻能花費新臺幣3、4萬元鉅資購買扣案毒品以供自己施用？再依扣案毒品皆已分裝，且每包重量不一，以及被告所持用之行動電話亦有密集與毒品人口多次通話之情形以觀，足認被告買入扣案毒品後，應有萌生販賣營利之意圖無疑，原審未詳細審酌卷內上開各項不利於被告之相關證據資料，遽認被告僅係單純為供己施用而持有第二級毒品及純質淨重20公克以上之第三級毒品，並無販賣毒品於他人之意圖，其採證認事同有違誤云云。
三、惟查：
㈠、本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載：被告向真實姓名不詳，綽號「 阿德 」之成年男子，以不詳金額購買第二級毒品甲基安非他命（純質淨重6.524公克）及第三級毒品愷他命（純質淨重共70.319公克）後，竟意圖販賣而持有之等情，而其起訴法條及罪名雖僅援引毒品危害防制條例第5條第2項及同條第3項之意圖販賣而持有第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品罪，但其起訴事實已包括原判決所認定被告持有甲基安非他命及純質淨重20公克以上愷他命之事實。況且，本件被告於警詢、偵查、第一審及原審審理時均坦承持有本件扣案之上開甲基安非他命及純質淨重20公克以上愷他命之犯行不諱，而檢察官、被告及其選任辯護人於原審行準備程序時，對於受命法官將被告持有本件扣案之第二、三級毒品之目的，究竟係供自己施用（亦即單純持有），抑係意圖販賣而持有，列為本案唯一爭點一節，亦均表示沒有意見，有原審準備程序筆錄可稽（見原審卷第29頁）。則檢察官對於被告本件所為有可能僅成立單純持有第二、三級毒品罪，而不成立意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，亦即法院對於被告本件被訴犯罪事實，有可能僅論以單純持有第二級毒品及逾量（指純質淨重20公克以上，下同）持有第三級毒品罪一節，已因受命法官於行準備程序時為本件上開爭點之整理而已有預見，並已表示其意見。而刑事訴訟法第95條第1項第
1款關於訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯罪名之規定，旨在使被告得以知悉其被訴之事實以及所可能論斷之罪名及法條，俾能適切行使法律所賦予之防禦權，以兼顧真實發現及程序正義，而維護審判程序之公平，避免突襲性裁判。本件檢察官既已知悉依起訴書所記載之犯罪事實，被告所為除涉犯起訴書所引用之意圖販賣而持有第二、三級毒品之罪名及法條外，尚有可能成立如被告所坦承及抗辯之單純持有甲基安非他命及純質淨重20公克以上愷他命之罪名及法條，而原審審判長於審判期日雖疏未告知檢察官、被告及其選任辯護人本件有可能變更檢察官起訴法條，而改依毒品危害防制條例第11條第2項及同條第5項論以單純持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪名，但依上述說明，受命法官於行準備程序時既已將此列為本案爭點，檢察官亦對此表示無意見，則原審於審理後變更起訴法條，改論以上述法條之罪名，尚無礙於檢察官公訴權之行使，自難謂有突襲性裁判之情形。檢察官上訴意旨執此指摘原審所踐行之訴訟程序不當，依上開說明，要屬誤解，尚非合法之第三審上訴理由。
㈡、原判決依憑被告坦承持有本件扣案毒品之自白，暨扣案之白色結晶物共10包，其中1包經高雄市立凱旋醫院鑑定結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重7.634公克），另外9包則含有愷他命成分（驗前純質淨重共70.319公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽，因認被告之自白與事實相符，而據以認定被告有同時持有甲基安非他命及逾量愷他命之犯行，已詳述其憑據。並說明：本件扣案之甲基安非他命1包及愷他命9包，數量尚非鉅大，且查獲當時，並未扣得電子磅秤、帳冊或其他與販賣毒品有關之證物。而被告所持用之行動電話，經分析其案發前後6個月內之通聯紀錄，雖有多次與毒品人口通話之紀錄，然並無通聯譯文內容可資參酌，自無從據以認定上開通話是否與毒品交易有關。此外，卷內復查無其他證據資料足以證明被告主觀上具有檢察官所指販賣毒品之意圖，尚難僅憑上開電話通聯紀錄分析圖以及被告持有本件扣案之第二、三級毒品之客觀事實，遽行臆測被告確係基於販賣之意圖而持有本件扣案之第二、三級毒品等旨綦詳（見原判決第4頁第4行至第5頁第4行），核其論斷與經驗、論理法則尚屬無違。至於本件案發當天警方採集被告尿液，經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命及愷他命陰性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第53頁）。原判決依據警方採用簡易快速篩檢試劑，檢測案發當天採集被告尿液後，呈現甲基安非他命及愷他命偽陽性反應之初篩結果，即認定被告有施用甲基安非他命及愷他命之情形，雖未盡妥適，惟本件縱除去上開被告尿液呈現甲基安非他命及愷他命偽陽性反應之簡易快速篩檢結果，至多僅能認為被告於本件案發當晚遭警方採集尿液前數日內，並無施用甲基安非他命及愷他命之行為，惟此尚難執以反推認定被告即有檢察官起訴意旨所指意圖販賣而持有本件扣案毒品之犯行。故原判決上述採證上之瑕疵，尚不影響本件判決結果。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件檢察官上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，再為爭執，並仍就被告主觀上是否具有販賣毒品意圖之單純事實，暨其他不影響判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年12月12日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官沈揚仁法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年12月17日