裁判字號：最高法院108年台上字第3841號刑事判決
裁判日期：民國108年12月12日
裁判案由：家暴重傷害
最高法院刑事判決108年度台上字第3841號上訴人邱○○（名字、年籍、住所均詳卷）選任辯護人 謝國允 律師上列上訴人因家暴重傷害案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年12月12日第二審更審判決（107年度上更一字第26號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第14265號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人邱○○
成年人故意對兒童犯重傷未遂罪刑（累犯，處有期徒刑3年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴意旨略以：
㈠依證人陳○○（名字詳卷）於原審時就上訴人與被害人即上訴
人之女甲女（下稱甲女，民國000年00月出生，姓名詳卷）所在位置、姿勢等案發當時客觀情況之證述，以及上訴人對於案發經過之供述，依上訴人之身高及手長拉甲女時，實無法施以巨大之力道，鑑定證人 尹莘玲 於第一審所述上訴人於案發時有「拋甩」甲女之行為且「力道應該是蠻大的」之推論意見，與一般日常生活之經驗法則不符，上訴人有於原審聲請函詢法務部法醫研究所或進行現場模擬予以查明，然原審並未調查即逕依尹莘玲之證述認定上訴人客觀上有故意對甲女為重傷未遂之行為，有判決不備理由及證據未調查之違法。
㈡原判決理由中並未詳予說明認定上訴人於案發時主觀上具有使
甲女受重傷害之認識及意欲之依據及直接證據，為判決理由不備。
㈢上訴人於案發第一時間即以自己之行動電話撥打119並於通話
中委由配偶陳○○告知甲女受傷之經過，且已明確告知係上訴人所造成，而上訴人嗣後亦從未逃避接受裁判，符合自首規定，原判決認上訴人之行為僅為自白，亦有違背法令等語。
惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其
判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
上訴人有其事實欄一、所載，於104年6月5日下午1時許，在住處（地址詳卷）2樓房間，明知房間地板上僅鋪設薄床墊（下稱系爭床墊），不具緩衝功能，而可預見若將斯時年僅3歲、身軀尚弱小之甲女，猛力拋摔於地板上，可能造成重大不治或難治之傷害，竟仍因甲女不願聽其指示怒而基於縱發生此情亦不違背其本意之重傷害未必故意，先後接續二次拋摔甲女至系爭床墊，甲女首次落地後，因身體碰撞地板感到疼痛而哭泣，再次則係頭部著地，以面部朝左之右側趴姿勢倒臥於系爭床墊上，不省人事，而受有頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折等傷害。上訴人見狀，旋撥打119將甲女送高雄醫學大學附設中和紀念醫院手術緊急搶救，甲女始免於發生重傷害之結果犯行之得心證理由。
⒉上訴人否認犯罪，辯稱：伊是管教甲女一時情緒失控，未妥善
拿捏力道，且疏忽系爭床墊不夠厚不足緩衝，才釀成傷害意外，並無重傷害之未必故意，否則不會發現甲女不對勁時，即打
119請求救護，伊至多只成立成年人對兒童普通傷害罪或過失傷害罪；辯護人為其辯護稱：上訴人主觀上並無使甲女受傷或受重傷之認識及意欲，只是要將甲女從陳○○後方拉出，並非直接攻擊甲女頭部，甲女可能是在被拉出來之過程中因絆倒或其他原因摔倒致撞到頭而受傷，案發時陳○○躺著，甲女之姿勢並未超過陳○○之頭部，且手是扶著陳○○之肩頸位置，依上訴人之身高及手長只能以膝蓋彎曲之姿勢，才得以接觸甲女，實無法施以巨大力道，而甲女受傷後，上訴人隨即以自己之手機撥打119請求救護，並未容任甲女頭部受傷此結果出現，難認上訴人有使甲女受重傷之故意，且於電話接通後因急於將甲女抱下樓等待救護車，而將手機交予陳○○，並要陳○○講述經過無庸隱瞞，已委由陳○○代為自首，而陳○○亦向119說明「我小孩子昏迷，就是因為她沒有講她上廁所了，所以她爸就生氣，應該是撞到頭」等語，再經119通報警方後，陳○○於醫院再次向前往處理之員警告知，而上訴人於員警前來住處時，亦坦承為行為人，應符合自首規定云云，如何認為不可採等情，詳予指駁。
⒊並敘明：①陳○○於原審審理時，固曾改證稱上訴人是把甲女
「拉」出伊身邊、「放」到床墊云云，為何仍以彼於第一審及原審所述應為「拋摔」、「摔」甲女為可採（見原判決第10至11頁）；②上訴人何以不符自首規定（見原判決第15至17頁）等旨。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種
間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決援引鑑定證人尹莘玲之證詞及卷附兒童少年保護及高風險家庭通報表、甲女手術同意書、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心個案處遇摘要表內容等證據資料，逐一說明如何認定上訴人有本件對甲女重傷害未遂之未必故意犯行等旨（見原判決第6至9頁），並無違反證據法則，亦無理由不備之處。
⒉刑事訴訟法第379條第10款所定「應於審判期日調查之證據」
，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言。若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未依聲請再為無益之調查，亦不能遽指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決就辯護人上開為上訴人辯護意旨所主張上訴人並無讓甲女頭部受傷或受重傷之故意云云，已敘明如何綜合陳○○於第一審、更審時之證詞、上訴人於警詢時之供述等證據資料而為判斷，認定上訴人行為之際「站立之姿勢」或以「蹲立地上方式」將趴在陳○○右側之甲女直接拉起並摔下，均無可卸免上訴人之刑責，辯護人上開所辯，洵非可採之旨（見原判決第11至13頁），並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。而原審認上訴人對甲女為重傷害未遂之犯罪事證已明，未依上訴人之聲請送請鑑定或現場模擬，尚難謂有調查證據職責未盡之違誤。
⒊刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得
減輕其刑」。其所謂「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。原判決針對上訴人主張其於本案符合自首規定乙節，業依據卷內上訴人撥打119之通話錄音及其勘驗筆錄，參酌陳○○、證人即員警 郭彥維 之證詞，說明上訴人自始至終未親自或委由陳○○直接向有偵查犯罪職權之公務員表明其本案犯罪事實，在上訴人向員警郭彥維坦承犯案前，郭彥維在醫院已從陳○○處獲悉上訴人涉案，查悉上訴人可能涉及本件重傷害未遂犯行，因認其不符自首要件等旨（見原判決第15至17頁）。
原判決未適用刑法第62條前段規定減輕上訴人之刑，並無判決理由不備、不適用法則或適用不當之違背法令。何況，依刑法第62條規定，法院對於自首者，僅係得減輕其刑，而非必須減輕其刑；上訴人縱係自首犯罪，原審法院仍得自由裁酌是否減輕其刑，尚不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。
⒋上開上訴意旨所指各節，無非重執其在原審主張之詞及個人主
觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年12月12日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年12月19日